LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: VOLUNTARIAS, GUARDADOR DE HECHO, CURATELA Y DEFENSOR JUDICIAL

 

Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad:

 La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica parte dc un principio fundamental: Toda persona tiene derecho a ser ayudada para el ejercicio de su capacidad. Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones y tienen por tanto capacidad jurídica. Se destierra el término de incapacidad y se sustituye por el de discapacidad. Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente autónomo su capacidad jurídica, coadyuvando así a que pueda desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.

 Esta ley pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ya no puede distinguirse entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Todas las personas, incluso las discapacitadas tienen capacidad jurídica. La reforma deroga la incapacitación judicial como un modelo de sustitución de voluntad del discapacitado que comporta restricción de derechos, y se establece ahora un sistema facilitador de formación de la voluntad de las personas discapacitadas mediante el fomento de los apoyos que puedan necesitar para la mejor toma de sus decisiones, tanto personales como patrimoniales.

 El apoyo a los discapacitados en la determinación de su voluntad se hace a través de medidas que se establecen por este orden de preferencia: voluntarias, guarda de hecho y judiciales (curatela y defensor judicial). Las medidas de apoyo voluntaria y judiciales tendrá el contenido que se determine por el propio discapacitado o por el juez. En cambio, la guarda de hecho no tiene un contenido típico y habrá que estar a las circunstancias particulares que tenga en concreto y en cada momento cada discapacitado. En realidad, se puede hablar de dos tipos de guardadores de hecho, el guardador asistencial que no sustituye la voluntad del discapacitado, sino que coopera y ayuda en la formación de la voluntad del discapacitado, que tiene un mínimo de discernimiento para consentir; y el guardador representativo que sustituye la voluntad del discapacitado que no tiene capacidad de entendimiento y no puede expresar su voluntad de ninguna manera. como sucede en los supuestos de demencia, Alzheimer o Parkinson.

 Las medidas de apoyo voluntarias:

 Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance y el ejercicio de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida. El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

 Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Estos poderes preventivos deberán otorgarse ante notario e inscribirse en el Registro Civil. Se establece que el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule la subsistencia del poder en el que caso de que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El poder se podrá otorgar también sólo para cuando se precise este apoyo. Estos poderes en caso de que se otorguen al cónyuge o pareja quedarán revocados por el cese de la convivencia. También se extinguen estos poderes si concurren algunas de las causas de remoción previstas para los curadores.

 Asimismo, podrá acordar el nombramiento de determinadas personas para el ejercicio de la función de curador (autocuratela). La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

 Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

 Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

 1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

 2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

 En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

 El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

 La guarda de hecho: La realidad social ha puesto de manifiesto que frecuentemente la persona con discapacidad está adecuadamente asistida en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica, por un guardador de hecho, que generalmente es un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad, especialmente con quien son más vulnerables. La reforma refuerza la figura de la guarda de hecho como una medida informal y subsidiaria de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. La guarda de hecho es una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho.

 Hay que distinguir en su actuación si el guardador de hecho es asistencial o representativo. Si el guardador de hecho sólo actúa de manera asistencial para cooperar en la formación de la voluntad del discapacitado, este formalizará su consentimiento en escritura pública y no será preciso ninguna autorización judicial. En cambio, si el discapacitado no puede expresar su voluntad y esta necesita ser sustituida por la del guardador de hecho se precisará una autorización judicial “ad hoc”, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuación representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del artículo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorización judicial, como son los supuestos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles. 

Esta autorización judicial se obtiene a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, o realice actos jurídicos que tengan escasa relevancia económica.

 Por lo tanto, la actuación representativa del guardador es la excepción y la regla general es la actuación asistencial. Si se actúa de modo asistencial, en realidad, se está acompañando a la persona con discapacidad, y es ella la actúa, sin perjuicio de los apoyos del guardador de hecho. En cuanto a la prueba de que una persona actúa como guardador de hecho asistencial se puede acudir al acta de notoriedad. En este acta se comprobará que no existen abusos ni influencias indebidas y deberá comparecer el guardador de hecho y la persona con discapacidad, aportando pruebas de la situación de guardia y la certificación del registro civil acreditativa de que no existen medidas de apoyo; o, si existieran, que no se están desempeñando. Este acta puede ser necesaria para identificar a aquella persona que se está ocupando de realizar las gestiones de escasa relevancia económica, especialmente las sanitarias, bancarias y administrativas.

 La curatela: La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. La curatela solo se constituirá cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habrán de respetar la máxima autonomía de la persona y atenderán en todo caso a su “voluntad, deseos y preferencias”, debiendo ser revisadas en un plazo máximo de tres años. La curatela será preferentemente de carácter asistencial, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deberá prestar su apoyo.

 No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Este curador con funciones representativas necesitará autorización judicial para renunciar o aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, disponer a título gratuito, renunciar derechos, enajenar o gravar bienes inmuebles, muebles de extraordinario valor, dar y tomar dinero a préstamo, dar en arrendamiento inmuebles por plazo superior a seis años o celebrar contratos que tengan carácter dispositivo y sean susceptible de inscripción. La enajenación se hará siembre mediante venta directa salvo que la autoridad judicial considere más conveniente la subasta pública. La partición de herencia no precisará de autorización judicial previa, pero sí de aprobación judicial posterior.

 La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella. Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

El defensor judicial: El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. La figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo. El defensor judicial será nombrado en caso de que exista conflicto de intereses entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia práctica, que el artículo 1060 del Código Civil establece la necesidad de aprobación judicial de la partición de la herencia realizada tanto por el curador con facultades de representación como por el defensor judicial designado para actuar en la partición (salvo que, en este último caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), dándose una similar solución jurídica a la que se contenía en el mismo precepto.

 En materia sucesoria: Así se suprime la sustitución ejemplar y se abre la posibilidad de que las personas con discapacidad puedan hacer testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. Sólo se excluye de la posibilidad de testar a los menores de catorce años y a las personas que no puedan conformar o expresar su voluntad, ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Se suprime la referencia a las incapacidades de testar y se elimina la referencia a la incapacidad para testar del que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

 Cuando el testador tenga dificultades para leer el testamento y no pueda oír su lectura el notario se asegurará con medios técnicos y humanos de que el testamento recoge fielmente su voluntad. Se suprime la necesidad de concurrencia de testigos en los testamentos abiertos cuando el testador sea ciego o declare que no puede o no sabe leer, así como la lectura por los testigos si el testador no puede leer y además fuera enteramente sordo.

 Las personas ciegas podrán hacer testamento abierto y también testamento cerrado si la discapacidad visual no le impide escribirlo y leerlo utilizando los medios tecnológicos adecuados.

 Para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, se prevé que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

 En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos. Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima salvo que se establezcan en beneficio de hijos con discapacidad.

 Como importante novedad se recoge la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico con firma electrónica reconocida. Esto supone una nueva posibilidad de testar ya reconocida en otros ordenamientos jurídicos extranjeros que regulaban el testamento electrónico.