Un bien privativo de los cónyuges
puede pasar a ser ganancial mediante un acto traslativo como es la aportación
a gananciales. Esta aportación está basada en la autonomía de voluntad de
los cónyuges establecida en los artículos 1315 y 1323 del C.c. Esta aportación
puede ser onerosa o gratuita. Si es onerosa dará derecho al correspondiente
reembolso cuando se liquida la sociedad de gananciales (art. 1358) Si es
gratuita deberá computarse para el cálculo de las legítimas y podrá ser
impugnada por los acreedores si se ha efectuado en fraude de su derecho de
crédito. Como acto traslativo está exento del Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y de la Plusvalía municipal, pero puede dar lugar a un incremento
de patrimonio en el IRPF en cuanto a una mitad de lo aportado.
También un bien comprado por un
cónyuge casado en régimen de gananciales puede ser privativo de uno de ellos en
virtud de una confesión de privatividad. El bien tendrá la consideración
de privativo confesado y no perjudicará la confesión ni a los legitimarios ni a
los acreedores salvo que el carácter privativo resulte de la partición de la
herencia. Fallecido el cónyuge confesante no podrá disponer el cónyuge viudo
sin el consentimiento de los herederos forzosos del confesante. (art. 1324 C.c.
y 94,4 del RH).
Diferente de la aportación a
gananciales es la atribución de ganancialidad que hacen los cónyuges en
el momento de adquirir un bien y que tiene su fundamento en el artículo 1355
del C.c. Se trata de figuras claramente distintas. En el caso específico del
pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1.355 del Código
Civil, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos
entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos
directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le
son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin
perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de
bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del
patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el
reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a
lo previsto en el artículo 1.358 del Código Civil. Así lo admitió esta
Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto
específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero
ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges. Y también Resolución de
6 de septiembre de 2023 ha admitido la atribución de ganancialidad en una
extinción de condominio hereditario en el que se adjudica unas fincas a uno de
los comuneros con carácter ganancial.
Y si cabe la atribución de
ganancialidad también es posible el pacto de atribución de privatividad
en base a la autonomía de voluntad de los cónyuges. Los cónyuges, con ocasión
de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste
ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de
ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación,
siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que
justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del
Código Civil). El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será
necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o
simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que
ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre
cónyuges. Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su
repercusión en los correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.
Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe
concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con
dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente,
ni futura.
En cuanto a sus requisitos
formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se
refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito
«ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus
efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los
efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código
Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad
gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos
forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a
acreedores (artículos 1.291.3 y 1.297 del Código Civil); y, en materia
concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo
227 de la Ley Concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume,
sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a
título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de
extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del
concurso, excepto si contasen con garantía real».
En sentido inverso,
conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de atribución de
privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o
presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga
su compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento
patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro
desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que
identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una
prestación equivalente), o futuro, (cuando el desplazamiento patrimonial
equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento posterior). Si se
expresa que la causa del negocio de atribución de privatividad (o de
ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la compensación equivalente
es pasada, presente o futura, el Código Civil presume esto último al disponer
en su artículo 1.358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con
que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a
costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de
su importe actualizado al tiempo de la liquidación».
En este sentido la Resolución de
8 de julio de 2024 admitió la atribución de privatividad en una compraventa que
la esposa realiza de una finca. En la escritura se solicita expresamente que se
inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por
confesión, manifestando a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo
1358 del código civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada
adquisición es privativo de la esposa de modo que no procederá compensación o
reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de
los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación
de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios
en caso de demostrarse su falta de certeza.
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