EL TESTAMENTO NOTARIAL ABIERTO: LA MEJOR OPCIÓN

 

El testamento notarial abierto suele ser un documento sencillo que se hace con rapidez y que tiene un coste fijo de alrededor de 50 euros. También existen otras clases de testamento como el cerrado y el ológrafo, pero no son recomendables porque luego hay que adverarlo y protocolizarlo con un coste mucho mayor. En el testamento abierto aparte de las circunstancias personales del testador sólo hay que indicar a quién se quiere dejar los bienes y en qué proporción, sin que sea obligatorio concretar lo que se entrega a cada heredero.

 Para hacer testamento abierto lo más fácil es pedir cita a la notaría. Los datos que son necesario son el DNI del testador, fecha y lugar de nacimiento. Nombre de los padres con indicación de si viven o no, estado civil, y en su caso nombre y apellidos del cónyuge o pareja de hecho y de los hijos. En caso de legados a favor de otros parientes o extraños también se debe determinar los nombres y apellidos. Suele ser frecuente el nombramiento de un albacea y se recomienda la designación de un contador- partidor si hay previsión de dificultad de acuerdo entre los herederos para hacer la partición.

 Ante lo inevitable de la muerte lo mejor es tener previsión, por lo que lo más recomendable es hacer testamento. Todavía circula el malentendido de que si no se hace el Estado lo hereda todo. Esto no es verdad. Si no se hace testamento la ley establece un orden de sucesión en favor de los parientes más cercanos hasta el cuarto grado: primero heredan los descendientes, luego los ascendientes, a continuación, hereda el cónyuge que también tiene derechos sucesorios cuando concurre con ascendientes y descendientes, y a falta de los anteriores la herencia se defiere a los hermanos, sobrinos, tíos y primos hermanos. Sólo en defecto de parientes la herencia se abre a favor del Estado.

 Cuando no se hace testamento para determinar quiénes son los herederos hay que tramitar una declaración de herederos ante notario en la que hay que aportar una prueba documental y testifical que acrediten el parentesco de los herederos. Para evitar este trámite que es más costoso y sobre todo para fortalecer la posición del cónyuge viudo o poder hacer una distribución más libre de la herencia lo más práctico es hacer testamento.

 Hay una cierta aprehensión a testar porque se puede pensar que es un asunto triste que se puede dejar para más adelante, pero en realidad hay poderosas razones para testar cuando se es joven que cuando se tiene una edad avanzada. Sólo piénsese en la situación de desamparo en que se quedan los hijos menores de edad o en la situación en que se queda la pareja o el cónyuge cuando no hay hijos y no se ha hecho testamento.  Si no hay testamento y los hijos son menores de edad la ley atribuye la representación legal al otro progenitor, pero puede que el deseo del testador no sea ese o simplemente el otro progenitor no exista o haya fallecido. Y también es débil la posición del cónyuge viudo porque la ley sólo le reconoce una cuota usufructuaria de un tercio en la herencia cuando concurre con descendientes y de la mitad si lo es con ascendientes, por no decir nada de la indigencia sucesoria en que puede encontrarse la pareja de hecho si no se hace testamento, pues ley común no le reconoce ningún derecho a su herencia.

  Por tanto, por razones de prevención razonable, para empoderar al cónyuge viudo mediante la atribución de un usufructo universal o delegarle la facultad de mejorar, para amparar a los hijos menores e incapacitados, desigualar a los hijos para compensar méritos o atender a los más necesitados, decidir en caso de que falten los padres quién se va ocupar de nuestros hijos,  hacer legados de bienes específicos, nombrar tutores, realizar obras de caridad mediante legados solidarios, reconocer deudas y créditos, nombrar albacea y contador partidor para que se encarguen de la administración y gestión de la herencia y el reparto entre los herederos, elegir la ley sucesoria si hay previsión de residencia en el extranjero, por todas estas razones y aunque sólo sea para ahorrar trámites, dinero y tiempo a tus seres queridos es conveniente tomarse la molestia de ir al notario y hacer testamento.

El testador en derecho común no tiene libertad absoluta de dejar su patrimonio como quiera, ya que debe respetar unos derechos forzosos de determinados parientes, que se denominan legitimarios que por ley tienen derecho a reclamar una parte de la herencia, la legítima. Estos legitimarios son los descendientes del fallecido, en su defecto los ascendientes y en concurrencia con ambos y en su defecto el cónyuge.

 Los hijos y descendientes tienen derecho a dos tercios, uno de ellos, el tercio de legítima. a repartir a partes iguales y el otro, el de mejora, según disponga el testador. El tercio restante es de libre disposición. Los ascendientes, siempre que no haya hijos ni descendientes de estos, tienen derecho a la mitad o a un tercio si hubiera un cónyuge viudo. Y el cónyuge tiene derecho a un tercio en usufructo, si hubiera hijos o descendientes; a la mitad de la herencia en usufructo, si existen ascendientes, o a dos tercios en usufructo cuando no haya ni ascendientes ni descendientes. A los legitimarios se les puede privar de la legítima en los casos de desheredación que están determinados por la ley y que son la denegación de la obligación de alimentos y el maltrato físico y síquico. Los derechos de los desheredados pasan a sus descendientes.

 Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que en el derecho común. Por eso es importante que se fije la vecindad civil que es vínculo que determina qué legislación es aplicable.

Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, pero se puede desigualar a los hijos mediante el tercio libre y el tercio de mejora ya que solo el tercio de legítima tiene que ir a los hijos por partes iguales. También se suele nombrar como herederos sustitutos a los nietos en caso de que sus padres no quieran o no pueda aceptar la herencia. Al viudo se le suele atribuir el usufructo universal pero también se le deja la posibilidad de que pueda optar por el tercio libre de la herencia además de su cuota legal del usufructo del tercio de mejora.

Si no hay hijos hay que tener en cuenta que la ley reconoce a los padres una legitima de un tercio que se amplía hasta la mitad en el caso de que tampoco haya cónyuge viudo. La pareja de hecho no tiene reconocido en derecho común ningún derecho sucesorio por lo que es recomendable atribuirle en testamento la parte de herencia que se le quiera dejar. En el caso de que no existan descendientes, ni ascendientes ni cónyuge no hay ninguna limitación y se puede hacer testamento de forma libre.

También hay otras formas de otorgar testamento sin intervención de notario como el testamento ológrafo, el testamento en peligro de muerte, y el testamento en caso de epidemia. El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.

 En cuanto a la donación de órganos y cuidados paliativos. Es evidente que se pueden hacer manifestaciones sobre estos aspectos, pero como quiera que el testamento se abre después de la muerte puede que estas manifestaciones lleguen tarde. Por eso, sin perjuicio de poder hacer constar lo que se quiera en el testamento y hacer una encomienda expresa al albacea o los herederos que deben estar avisados, lo más práctico es hacer una declaración responsable en el Registro General de Voluntades Vitales Anticipadas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.  Se puede solicitar cita previa por teléfono 902505060. Esta declaración administrativa se puede hacer por vía telemática o presencial en la que se pueden recoger los valores que usted desea que se tengan en cuenta al tomar decisiones sanitarias sobre su persona, especificando las actuaciones sanitarias que desea que se hagan o no, sus preferencias respecto a la donación de órganos y tejidos, y otras consideraciones como puede ser la designación de un representante. 

En lo que se refiere a las declaraciones sobre creencias religiosas y los deseos sobre la forma en que se debe proceder en el entierro y funeral también se puede decir que estas manifestaciones pueden ser estériles si los herederos o los albaceas la desconocen, ya que como mínimo hasta quince días después del fallecimiento no se expide el certificado de defunción para poder solicitar el certificado de últimas voluntades que nos permitiría saber cuál es el último testamento. Por eso, también se recomienda que esta voluntad sea transmitida también en vida a los herederos con indicaciones claras y precisas sobre estos aspectos.

Una cuestión que ya no se puede desconocer es el destino de nuestro patrimonio digital. No cabe duda que los archivos electrónicos subidos a la red como son nuestras cuentas de correos, los perfiles de las redes sociales, la música y libros que se han descargado en la nube tienen un valor económico por lo que se aconseja incluir en el testamento una cláusula en la que se exprese de forma explícita qué queremos hacer con estos  archivos online. A través de ese testamento notarial, el interesado puede legar sus archivos a un familiar o bien designar a un albacea digital para que se encargue de la gestión y custodia de los archivos digitales del fallecido. Es importante incluir esta cláusula en el testamento para administrar o cerrar los contenidos de sus cuentas digitales Así una cuenta de bitcoins o una cuenta de Paypal será para los herederos legales exactamente igual que una cuenta bancaria. Del mismo modo, si el testador tiene obras intelectuales, almacenadas en cualquier formato digital, es recomendable que deje por escrito qué quiere que se haga con ellas tras su muerte, y este deseo no puede plasmarse de una forma más segura y auténtica que mediante la formalización de un testamento ante notario. 

Por último, recuerde que el testamento siempre se puede modificar, ya que el último revoca el anterior. No se preocupe si cambian las circunstancias personales o patrimoniales, porque usted puede en cualquier momento hacer uno nuevo que contemple la nueva situación. También tenga presente que el testamento es un proyecto de reparto de bienes que surte sus efectos después de su muerte, por lo que hasta entonces usted dispone de su patrimonio con entera libertad.

Uno de los supuestos más frecuentes es el conocido como “testamento del uno al otro y después los hijos”. Se trata de un testamento donde el testador establece el usufructo universal de todos sus bienes a su cónyuge, siendo los herederos los que poseen la nuda propiedad de éstos. Al fallecer el cónyuge, los herederos serían los propietarios en pleno derecho de los bienes.

Tras la firma de un testamento ante Notario, la notaría comunicará el otorgamiento al Registro General de Actos de Última Voluntad. En esta comunicación se identifica al testador mediante nombre completo y DNI, para informar que ha otorgado testamento, sin declarar en ningún momento el contenido del testamento. Cuando sucede el fallecimiento los herederos podrán pedir el certificado de últimas voluntades que acreditará cuál es el último testamento otorgado.

Testamentos excepcionales:

Son tres las posibilidades que brinda nuestro Derecho para hacer testamento sin la presencia del notario: El testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia y el testamento en caso de peligro inminente de muerte.

1.- En primer lugar, usted puede hacer un testamento ológrafo. Es un testamento sin notario que tiene la particularidad que tampoco precisas testigos.  Esta forma de testar es muy sencilla. El testador debe escribir de su puño y letra cuál es su última voluntad y firmarlo al final. Es imprescindible fechar el testamento con el día, mes y año, y la hora en que se firma. Si hay alguna enmienda o tachadura debe salvarla al final. Este testamento lo firmará también el testador, sin necesidad de testigos. Para hacer este testamento usted tiene que ser mayor de edad y el testamento no puede ser escrito a máquina ni en ningún soporte digital, ni tampoco cabe la posibilidad de que sea escrito a mano por otra persona. Es un testamento manuscrito, hecho de puño y letra del testador con su firma.

Si tiene alguna duda puede llamar a cualquier notario para que le asesore. Pero en el supuesto normal que quiera beneficiar a su cónyuge e hijos bastaría la fórmula siguiente:

"En Sevilla, a * de abril de 2020 siendo la catorce horas y cinco minutos, Yo, fulano de tal, en pleno uso de mis facultades mentales, dispongo este testamento. Es mi voluntad que mi esposa tenga un derecho de usufructo universal sobre toda mi herencia. Mis hijos fulano, mengano y zutano serán herederos por partes iguales con la obligación de respetar el usufructo de su madre. Si alguno de mis hijos no quiere o no puede los derechos de mi herencia pasarán a los hijos que cada uno tenga".

  Todo esto debe ser escrito a mano y firmado por el propio testador. Si el testador es extranjero lo podrá hacer en su propia lengua.

El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.

Fallecido el testador, aunque sea después del estado de alarma, el testamento sigue siendo válido. La persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá llevarlo al notario para que proceda a su adveración y protocolización. Hay diez días a contar desde el fallecimiento para hacer esta comunicación y un plazo de cinco años para protocolizarlo. El notario para poder protocolizar este testamento deberá asegurarse de que está escrito de puño y letra del testador y que cumple los demás requisitos legales. El notario citará a los que tenga algún derecho como heredero o legatario en el testamento, así como a tres testigos para que confirmen que el testamento está escrito del puño y letra del testador. En caso de duda se pedirá una prueba caligráfica. Acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de adveración el notario extenderá el acta de protocolización.

Para evitar los trámites posteriores del testamento ológrafo, que puede rondar alrededor de los 200 euros, aparte de lo que puede cobrar un perito que certifique la autenticidad de la letra del testador, lo mejor es que el testador una vez pasado la urgencia y la declaración de pandemia acuda al notario y haga el testamento notarial abierto. Este testamento al ser un documento posterior dejará sin efecto el testamento ológrafo.

 2.- La segunda posibilidad es el testamento otorgado en caso de epidemia. Es un testamento abierto que se otorga por el testador en presencia de tres testigos que sean mayores de dieciséis años y que no sean parientes del testador hasta el cuarto grado ni sean beneficiarios del testamento salvo que se trate de un legado de bien muebles o de poca relevancia económica. Este testamento se deberá escribir por el testador o por los testigos si es posible. Si no fuera posible ponerlo por escrito se podrá hacer en forma oral. Como prueba de este testamento oral es recomendable su grabación en video en cualquier soporte digital donde quedará además registrado la hora y la fecha en que se otorgó. Por tanto, es posible hacer este testamento de viva voz por el testador en presencia de los tres testigos, grabarlo en video y mandarlo por correo a una persona de confianza.

  Pasado esta situación de alarma si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que haya cesado la epidemia. Por el contrario, si el testador fallece durante la pandemia, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. El Notario autorizará la protocolización del testamento cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última voluntad y que los tres testigos eran idóneos y oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad. 

3.- Por último, es posible hacer testamento sin intervención de notario en caso de peligro inminente de muerte. Este testamento puede hacerse no sólo en caso de pandemia, sino también en cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida del testador. El testamento deberá hacerse ante cinco testigos idóneos y puede hacerse también en forma oral si no es posible hacerlo por escrito.

 Pasado el peligro si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Por el contrario, si el testador fallece en esta situación de peligro, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los cinco testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización.

En el caso de que el testador tenga el temor que después de una operación delicada no tenga seguridad de las condiciones en que pueda sobrevivir lo aconsejable es que haga un testamento ológrafo, ya que los otros dos testamentos que hemos dicho, el testamento en caso de epidemia y en caso de peligro inminente de muerte, quedan sin efecto cuando pasen dos meses desde el cese de la epidemia o el peligro de muerte. En cambio, el testamento ológrafo no tiene esa provisionalidad, por lo que siempre es preferible esta modalidad de testamento. Si como consecuencia de la operación el testador pierde la capacidad para hacer un nuevo testamento le servirá el testamento ológrafo.

 

No obstante, en cualquier de estos tres casos que hemos reseñado, se puede contar con el asesoramiento de cualquier notario para formalizar estos testamentos. Aunque sea a distancia el notario le podrá aconsejar la mejor forma de hacerlo. Pero pasada esta situación excepcional que estamos viviendo lo recomendable para evitar gastos innecesarios y trámites arduos lo más fácil, económico y conveniente es siempre acudir al notario de su confianza y formalizar un testamento abierto.