La rectificación de la superficie construida y la división horizontal de una construcción antigua no precisa de una declaración de obra nueva ni de licencia municipal siempre que se acredite la descripción mediante certificación técnica o catastral y hayan prescrito la infracción urbanística que se hubiera podido cometer

 

Resolución dela DG de uno de octubre de 2024:

 Por la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso, se constituye el régimen de propiedad horizontal sobre una finca que figura inscrita como bodega con una superficie construida de 274,13 metros cuadrados, a la que se atribuye en la escritura una superficie actual de 321 metros cuadrados, según consta en certificación catastral que se incorpora, y con formación de dos elementos independientes consistentes, el primero, en un local comercial de 92,80 metros cuadrados, y, el segundo, en otro local comercial de 125,20 metros cuadrados y una oficina de 13,80 metros cuadrados. Se incorpora asimismo certificación expedida por técnico de la cual resulta que sobre la finca registral existen las construcciones que se han descrito en la escritura como elementos privativos con las mismas superficies hechas constar en tal escritura y con una antigüedad del año 1948. La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no ha sido declarada la obra nueva existente, al resultar modificada la superficie construida inscrita y que no se ha obtenido la correspondiente licencia de división horizontal al modificarse el número de elementos preexistentes.

 El notario recurrente alega que la modificación de obra figura en la escritura donde se hizo constar la modificación de la descripción inscrita, acreditada mediante certificación catastral y certificado expedido por técnico y que la licencia no es necesaria por tratarse de locales comerciales y además resultar declarada la obra por vía de antigüedad.

Centrados en el supuesto de este expediente,  lo cierto es que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana y el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, acreditándose mediante la certificación catastral descriptiva y gráfica y certificación expedida por técnico competente, incorporadas ambas a la escritura, la nueva superficie de la construcción existente –con las circunstancias exigidas en el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal–, los usos a los que se destina la misma (oficina y local comercial), así como su antigüedad (que data del año 1948), sin que, adicionalmente, conste en el Registro anotación preventiva alguna por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca. A la vista de lo anterior, el defecto señalado en la calificación decae ya que en el caso de este recurso el título reúne todos los requisitos para la inscripción de la rectificación de la descripción y modificación de usos de la edificación que se pretende, quedando acreditada la antigüedad suficiente de la edificación en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley de Suelo. Como es sabido, este precepto permite la inscripción de edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, cuando ello se acredite (entre otros medios posibles) mediante certificación catastral o técnica en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, que es precisamente el supuesto a que se refiere este recurso.

 

Entrando en el segundo defecto, en el presente caso no existe licencia, pues la modificación de la obra previamente inscrita se hace al amparo del régimen del artículo 28, apartado 4, del texto refundido de la Ley 7/2015, de Suelo y Rehabilitación Urbana. Ha de recordarse que este Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. Respecto a esta última posibilidad este Centro Directivo ha mantenido la necesidad de diferenciar entre los actos edificatorios, sean en la misma planta o en nuevas plantas, aun cuando supongan el cambio de vivienda unifamiliar a colectiva o el aumento de elementos de uso independiente, de los actos de división afectantes al suelo. A los primeros le es aplicable el régimen del artículo 28.4 para justificar en su caso la no exigencia de licencia a efectos de inscripción, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, debidamente acreditada, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística; más, a los segundos, en cuanto supuesto parcelatorio distinto al comprendido en dicho precepto, le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley estatal en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción. Según dicha doctrina, para poder inscribir el régimen de propiedad horizontal en este caso debe acreditarse el otorgamiento de licencia administrativa, declaración de innecesaridad, o acreditar la antigüedad de la propiedad horizontal, por cualquiera de los medios previstos en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997. Por ello, en el presente caso el defecto no puede mantenerse.

 Disposición 23494 del BOE núm. 273 de 2024

Para la cesión de un crédito hipotecario en favor de un matrimonio de extranjeros no es necesario acreditar la inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central. Lo que sí hay que inscribir en el Registro Civil central es el divorcio de los matrimonios celebrados en el extranjero.

 

Resolución de 12 de agosto de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública1. Se discute la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario en favor de una ciudadana rusa, residente en España y  casada en su país con un compatriota en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales de 3 de junio de 2019, que tiene a la vista el notario autorizante de la cesión. La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, falta acreditar la inscripción de la referida escritura de capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil Central.

 Ciertamente, el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el Registro de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico[1]matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. Y dispone que «de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable». Pero entre los hechos que afectan al régimen económico a que se refiere el citado precepto reglamentario no está la cesión en favor de uno de los cónyuges de un crédito garantizado con hipoteca porque ni este hecho se refleja en el Registro Civil ni por sí afecta al régimen o estatuto a que están sujetas las relaciones económicas conyugales. Por ello, sin necesidad de abordar la cuestión relativa a los supuestos en que el matrimonio y, por ende, las capitulaciones matrimoniales hayan de acceder al Registro Civil la objeción expresada por la registradora no puede ser confirmada.

La Resolución de esta Dirección General de 30 de junio de 2022, citada en dicha calificación, se refiere a un supuesto diferente, como es de la aplicación del artículo 266 del Reglamento del Registro Civil a los matrimonios celebrados fuera de España, entre contrayentes extranjeros, que, sin embargo, obtienen sentencia de divorcio en España, de modo que cuando se dicta por tribunales españoles una sentencia de divorcio entre cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador debe remitir oficio «al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio» (vid., en el mismo sentido la Resolución de 25 de junio de 2024)

Disposición 22395 del BOE núm. 262 de 2024

 

En caso de representación indirecta o fiducia cum amico para inscribir una finca a nombre del representado basta un reconocimiento de la relación representativa oculta siempre que esté suficientemente causalizada, pue no sería razonable que los mismos interesados hubieren de litigar para obtener por sentencia lo mismo que voluntariamente ya han otorgado en escritura de reconocimiento»

 

Resolución de 30 de noviembre de 2021: Se dilucida si es o no inscribible una escritura por la que el titular registral de una finca manifestó la existencia de un pacto fiduciario, hasta ahora no revelado, en cuya virtud reconocía determinados porcentajes del dominio a favor de sus hermanos y su cuñada, ya que la titular registral actuó como mandataria de los otros comparecientes en virtud de una representación indirecta o fiducia cum amico. La registradora suspende la inscripción porque la manifestación de que existía una relación de representación, que hasta ahora había permanecido reservada, no es suficiente para entender acreditada la causa de la transmisión (artículos 1276 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria); y no estima justificada la existencia real de la representación alegada.

 La cuestión planteada en el presente recurso debe resolverse con el mismo criterio de las Resoluciones de 13 de junio y 20 de julio de 2018, basado en otras dos Resoluciones de 6 de julio de 2006. La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil. La interpretación del artículo 1.717 del Código Civil ha originado una evolución de la doctrina en la que se detectan esencialmente dos posturas diferentes con efectos muy dispares. Para la tesis clásica se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa. En la práctica, esta postura equivalía a eliminar el carácter representativo de la actuación del gestor, lo que se confirmaba con la afirmación de que la ‘contemplatio domini’ era requisito esencial de la institución representativa. Sin embargo, una observación más detenida de la realidad ha permitido, a la doctrina reciente más autorizada, destacar las consecuencias injustas a que conduce este planteamiento. Este punto de vista parte de la atención preferente a la intención real de las partes que se sintetiza en la atribución al gestor de facultades suficientes para la realización de un acto determinado en interés del ‘dominus’. Se pone así en evidencia la sustancia representativa de su actuación, que no se desvirtúa por el hecho de que se realice en su propio nombre, porque siempre y al final, tendrá por causa el encargo previo, de manera que sin este último el negocio representativo nunca habría tenido lugar. Desde este planteamiento, se critica la tesis clásica no sólo por su alejamiento de la realidad sino también por la injusticia que conlleva el reconocimiento de la propiedad en el gestor y por la incongruencia que supone la calificación como gestor con la condición de adquirente de derecho real. Desde este planteamiento, la tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se define correctamente la posición de cada una de las partes. Se afirma en este planteamiento que la propiedad pertenece al ‘dominus’ desde la consumación del contrato, que el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del Código Civil) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447, 1.941 y 1.952 del Código Civil) y que el ‘dominus’ puede ejercitar la acción reivindicatoria frente a él.

 Admitida la adquisición inmediata de la propiedad por el ‘dominus’, el siguiente problema que se presenta se concreta en la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. Es evidente que si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor, como entiende la tesis clásica, pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece, por lo que la transmisión, de realizarse, no pasaría de ser un mecanismo de simulación, como tal, nula por falta de causa (artículo 1.275 del Código Civil). Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permitirá acreditar la titularidad del ‘dominus’ podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad. Ahora bien, en relación con la escritura de reconocimiento, no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del ‘dominus’, sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En este punto, ha de atenderse a cada supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Pero incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes puedan evidenciar la relación. Es lo que ocurre en relación con la representación directa merced al instituto de la ratificación y, en general, con las declaraciones de voluntad tendentes a suplir la falta de acreditación o suficiencia del consentimiento o de las facultades representativas del actuante. De aquí resulta que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Pero en el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. Según se desprende de los razonamientos anteriores, la escritura de reconocimiento de dominio no recoge una transmisión carente de causa, sino que los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación. Que lo que accede al Registro en el presente caso es la relación de representación lo confirma el que la inscripción deba practicarse directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo.  La doctrina expuesta ha sido claramente corroborada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo y 10 de junio de 2016, según las cuales en la convención negocial de fiducia “cum amico”, incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del artículo 1306 Código Civil y los bienes dados en esa confianza y bajo esa apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la titularidad del fiduciario y fueren reivindicables.

Sin duda alguna, la doctrina de este Centro Directivo, suficientemente reseñada, es plenamente aplicable al presente caso, dada su identidad sustancial, toda vez que, como pone de relieve el recurrente, la escritura calificada no es la rectificación o modificación de ningún título previo (pues la relación contractual establecida no se modifica), sino que se trata de la simple adecuación de una titularidad formal a la realidad; finalidad absolutamente deseable e incentivada por el ordenamiento jurídico español, exteriorizándose así la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, lo que determina que no se trate en modo alguno de un título carente de causa. Ciertamente, esa representación indirecta subyacente (y que ahora aflora), no precisa ser acreditada de otra forma que no sea por el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en la escritura calificada., pues como ya ha afirmado este Centro Directivo en otras ocasiones, «a la hora de restablecer la correspondencia entre la realidad y el Registro, no sería razonable que los mismos interesados hubieren de litigar para obtener por sentencia lo mismo que voluntariamente ya han otorgado en escritura de reconocimiento» (Resoluciones de 20 de julio de 2018 y 19 de febrero de 2020). En suma, consta de forma expresa en la escritura la causa de la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; como también consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante el cual el fiduciario cumple la obligación (agotados los límites de la fiducia) de facilitar la inscripción a favor de los fiduciantes al confirmar la referida relación representativa. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 Disposición 20979 del BOE núm. 303 de 2021 (elnotario.es)

 

En caso de renuncia basta la declaración del renunciante de que carece de descendientes para acreditar la ineficacia de la sustitución vulgar. No se precisa el acta de notoriedad.

 Resolución de dos de noviembre de 2017 de la DGRN: Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: hay llamamiento a un legado con sustitución a favor de los descendientes de la legataria; se ha producido la renuncia del legado y la renunciante manifiesta que no tiene descendientes, lo que es ratificado por todos los herederos. La registradora señala con defecto que no es suficiente la simple manifestación de la heredera y demás interesados en la partición a los efectos de acreditar la carencia de descendientes de la renunciante, por lo que será necesario acreditar de modo auténtico la inexistencia de descendientes de la renunciante. El notario recurrente alega que a diferencia de las Resoluciones citadas por la registradora, en este caso no se trata de premoriencia sino de renuncia de la llamada, en la que la manifestación de falta de descendientes no lo es solo de los demás herederos sino de la renunciante misma; que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo de acreditar la falta de descendientes; que nadie mejor que el propio renunciante para saber si tiene descendientes y manifestarlo, lo que hace en escritura pública.

La Dirección General de Registros y del Notariado ha resuelto que al objeto de acreditar la ineficacia de la sustitución vulgar ordenada por el causante a favor de los descendientes del heredero premuerto por extinción de la sustitución, como ha señalado este Centro Directivo resulta de especial trascendencia lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». Añade que «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que, a efectos registrales, que son los que contempla el Reglamento Hipotecario, no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo  4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido (...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara». En definitiva, en esta Resolución se admiten diversos medios para acreditar la inexistencia de sustitutos distintos del acta de notoriedad, entendiendo actualmente este Centro Directivo que pudiera admitirse incluso la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013).

 Centrados en el supuesto de este expediente, ciertamente una de las herederas instituidas, ha renunciado a un legado que le había sido hecho, y también es cierto que existe una cláusula que ordena su sustitución para este legado, siendo que la renunciante ha manifestado que carece de descendientes lo que es ratificado por todos los demás herederos. Además, el llamamiento a los sustitutos descendientes es genérico y no nominativo. Son numerosos los casos en los que la manifestación del interesado es medio de prueba: la del estado de soltero, viudo o divorciado se acredita por manifestación solemne del propio sujeto, sin que sea preciso exigir otros medios de prueba. Así el artículo 363 del Reglamento de Registro Civil recoge que se acredita «el estado de soltero, viudo o divorciado, por declaración jurada o afirmación solemne del propio sujeto o por acta de notoriedad. Ningún órgano oficial, ante quien la vida se acredite por comparecencia del sujeto o el estado de soltero, viudo o divorciado por aquella manifestación podrá exigir otros medios de prueba, sin perjuicio de la investigación de oficio que proceda en caso de duda fundada». Las Resoluciones de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995, lo extendieron al estado de separado judicialmente o separado legalmente. Con parecido fundamento el artículo 159 del Reglamento Notarial recoge que «las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado. También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho (…) Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes». También ha declarado este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), para el caso de premoriencia, a los efectos de la acreditación de inexistencia de descendientes del instituido, que basta la manifestación en ese sentido hecha por el sustituido en su testamento. Debe tenerse en cuenta que en el presente expediente no hay un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, por lo que debe bastar la manifestación que realiza la renunciante en la escritura pública de partición, que igualmente es un documento público.

Disposición 13874 del BOE núm. 290 de 2017 (elnotario.es)

Es inscribible el pacto de atribución de privatividad siempre que se indique la causa onerosa o gratuita que se puede deducir de la intención manifiesta de los cónyuges

 

Resolución de la DG de 8 de julio de 2024: Mediante la escritura cuya calificación es impugnada compra, «en concepto de bien privativo», determinada finca una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposo, y añaden una cláusula según la cual ambos cónyuges «haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los artículos 1255 y 1355 del Código Civil, declaran que la esposa realiza la adquisición de la finca descrita con carácter privativo y solicitan expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por confesión». Y se añade lo siguiente: «Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de la esposa de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza. El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada por entender que no se expresa indubitadamente la causa del negocio jurídico de atribución del carácter privativo al bien adquirido por la compradora, sin perjuicio de pueda quedar inscrito dicho bien con carácter confesadamente privativo, de conformidad con los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario.

Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Ciertamente, se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1355 con la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro Directivo en la citada Resolución de 25 de septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes accione de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)». Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico. Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real». En sentido inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga su compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una prestación equivalente); o futuro, (cuando el desplazamiento patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento posterior). Si se expresa que la causa del negocio de atribución de privatividad (o de ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la compensación equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume esto último al disponer en su artículo 1358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación». De acuerdo con lo hasta aquí expuesto son perfectamente lícitas las siguientes opciones en relación con la sociedad de gananciales, y la situación jurídica de los bienes privativos, en lo que se refiere al ámbito registral: Primera. Justificar indubitadamente el carácter privativo del bien. Si el bien es fungible, como ocurre con el dinero, dicha justificación debe realizarse siempre mediante prueba documental pública. En este sentido, esta Dirección General en su reciente Resolución de fecha 30 de mayo de 2022 ha manifestado que «el rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, como se ha expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública. Fuera del proceso esa exigencia se viene entendiendo necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; y esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo –vid. artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón–). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, atendiendo a la realidad social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), lleve a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública». Segunda. Que un cónyuge confiese el hecho del carácter privativo de la contraprestación con la que se adquirió el bien por el otro cónyuge, con lo que se sujeta al régimen especial de los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario. Tercera. Que los cónyuges celebren un negocio jurídico de atribución de carácter privativo, pero dejando claramente expresada la causa onerosa o gratuita de dicho negocio. 4. Ciertamente, en el caso de este expediente, la redacción de la escritura calificada podría haber sido más explícita respecto de la causa onerosa o gratuita de dicho negocio, pero si se tienen en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil; y, por todas, Resolución de 6 de septiembre de 2023), debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando que el bien comprado por la esposa tenga carácter privativo. Así, aunque ambos cónyuges manifiestan el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa, no fundamentan la determinación de igual carácter privativo de tal bien en la confesión sobre aquella condición en los términos a que se refiere el artículo 1324 del Código Civil y así lo afirman expresamente los esposos en la escritura. Tampoco basan esa atribución de privatividad en la acreditación erga omnes del origen privativo del dinero empleado en la compra. Por ello, debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura de modo que dicho negocio tiene, «erga omnes», carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada. Disposición 15164 del BOE núm. 177 de 2024

La partición hecha por un contador partidor cuando uno de los herederos está incapacitado y sujeto a tutela no precisa de aprobación judicial posterior.

 Resolución de 2 de julio de 2024 de la DG: Se pretende la inscripción de una escritura de partición de herencia otorgada, el 26 de febrero de 2021, por la albacea contadora partidora designada por la causante en su testamento. En dicha escritura se hace constar que hay dos hijos incapacitados y sujetos a tutela. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1057.3 del Código Civil la contadora-partidora hace constar que ha citado a los tutores designados para la formación de inventario.

El registrador de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción solicitada en los siguientes motivos: a) no se ha acreditado ni la situación de discapacidad de los incapacitados ni el nombramiento de los tutores, ni la aceptación por éstos de sus cargos. A tal efecto, solicita la aportación de testimonio de las resoluciones judiciales de las que resulte la situación de discapacidad de las citadas personas y la constitución de los mismos en régimen de tutela; y testimonio de las resoluciones judiciales de las que resulte el nombramiento de los respectivos tutores y la aceptación del cargo por los mismos. De tales testimonios habrá de resultar la firmeza de dichas resoluciones  b) debe acreditarse la inscripción en el Registro Civil de las resoluciones judiciales referidas. c) dada la situación de discapacidad y de sujeción a tutela de dos de los interesados en la herencia, y de que la partición de ésta se ha formalizado exclusivamente por la albacea contadora-partidora, debe acreditarse la aprobación judicial de la partición, de conformidad con los artículos 289 y 1057 del Código Civil.

 La recurrente alega, en esencia que tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad y sus disposiciones transitorias, puede concluirse que queda suprimida la incapacitación judicial. Consecuentemente, al no existir la situación o estado civil de incapacitado, resultan del todo irrelevantes las resoluciones judiciales que lo declararon en su día (antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021) no siendo exigible ni su aportación ni su inscripción en el Registro Civil. b) en cuanto a la necesidad de acreditar el nombramiento y aceptación del cargo de los representantes legales de los discapacitados, así como la correspondiente inscripción en el Registro Civil, dicha exigencia resulta excesiva y exorbitante, pues, en relación a la formación de inventario prevista en el artículo 1057 del Código Civil, es suficiente la mención en la escritura de que se ha realizado la citación a los representantes legales, con designación de la identidad de éstos, sin necesidad de acreditar dicha identidad. Y no siendo precisa la intervención de los representantes legales de los discapacitados en la partición realizada por el contador-partidor, carece de sentido que se deba acreditar la designación judicial de aquéllos, su aceptación y su inscripción en el Registro Civil. c) aun hallándose sometidos a curatela –antes tutela– dos de los interesados en la herencia, la partición realizada unilateralmente por el contador-partidor testamentario no requiere aprobación judicial, según una repetida doctrina de esta Dirección General, pues, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil), ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso deben resolverse conforme a la legislación vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, por ser el supuesto de hecho anterior a la fecha de su entrada en vigor (3 de septiembre de 2021). El artículo 1057 del Código Civil en la redacción dada por la disposición final primera, apartado noventa, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone lo siguiente: «El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos… Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas».

 Reiteradamente ha afirmado este Centro Directivo que la partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones (funciones que se concretan en la «simple facultad de hacer la partición» –cfr. artículo 1057 del Código Civil. Siempre que la actuación del contador partidor respete el ámbito de su encargo goza de total legitimación para actuar hasta agotar todo el proceso partitivo que se ultima con la distribución y adjudicación del caudal hereditario. Solo fuera de ese campo, cuando se rebasa lo particional, espacio que se delimita por las líneas marcadas por el testador, y se entra en el ámbito dispositivo, se diluyen las facultades del contador-partidor y se hace necesario el concurso y la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la sucesión. A diferencia de la partición convencional, la partición de herencia hecha por el contador-partidor testamentario se configura como un acto o decisión unilateral en el más amplio sentido del término. Sólo requiere su concurso. Por ello, no se precisa el consentimiento ni la intervención de ningún interesado, al margen del título de su llamamiento o de su carácter legitimario, y cualquiera que sea el «status personae» o civil del mismo y con independencia, igualmente, de cómo se presenten o confluyan sus intereses, ya sea o no en términos de contraposición. La partición de herencia que el contador-partidor concluye dentro del ámbito de su competencia goza de la misma eficacia que la practicada por el testador. Su actuación, por ende, no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela no surgen actuaciones sujetas a control o refrendo judicial. Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057, párrafo tercero, del Código Civil (en su redacción vigente en el momento del otorgamiento de la escritura calificada) que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los interesados esté «sujeto a patria potestad, tutela o curatela», la de citar a sus representantes legales a la formación del inventario. Por lo demás, la jurisprudencia no ha exigido que esa citación a los representantes legales fuera fehaciente , siendo suficiente, a efectos de la inscripción en el Registro, la sola manifestación del contador-partidor en la propia escritura de partición sobre el cumplimiento de tal requisito, si bien se debe  indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.º del Código Civil.

Como se ha indicado anteriormente, el registrador sostiene que debe acreditarse la aprobación judicial de la partición formalizada en la escritura presentada». El artículo 272 del Código Civil, en su redacción vigente en el momento del otorgamiento de la escritura disponía que «no necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el artículo 1060 del mismo texto legal en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. En el presente caso, en la realización del inventario de los bienes de la herencia por el contador-partidor, el requisito de la citación a los respectivos tutores de dos de los herederos no puede equipararse a su intervención en una partición convencional por los herederos. Por ello, no es necesaria la aprobación judicial posterior a que se refiere el artículo 272 del Código Civil. Como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al contador-partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por éste, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. artículo 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas sujetas a tutela, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal como parte otorgante de un acto particional en nombre de su representado (cfr. Resoluciones de 18 de junio de 2013 y 26 de junio de 2019, entre otras). Debe tenerse en cuenta también que la formación del inventario no es uno de los actos enumerados en el artículo 271 del Código Civil (en su redacción anterior a la Ley 8/2021), para los cuales el tutor debía recabar autorización judicial previa. Además, aun cuando el apartado cuarto del citado artículo exigía la autorización judicial para la aceptación de la herencia sin beneficio de inventario, en el presente caso no se formaliza dicha aceptación y, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de aceptación del heredero o del legatario no impide la inscripción correspondiente, que puede hacerse sometida a la condición suspensiva de dicha aceptación, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o legatario realice cualquier acto inscribible. Por las anteriores consideraciones, no puede mantenerse la calificación impugnada en los términos en que se ha formulado. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Disposición 15162 del BOE núm. 177 de 2024

 

Fallecida una causante británica después de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo se aplica la ley sucesoria española y es necesario la intervención de todos los legitimarios. La professio iuris a la ley inglesa puede ser expresa o tácita por remisión a instituciones sucesorias propias de la ley inglesa, pero no puede basarse en conjeturas

 

Resolución de 21 de mayo de 2024: Mediante escritura de adjudicación de herencia se formalizó la sucesión de una ciudadana británica con residencia en España. La causante falleció en el año 2020 en Beleña (Salamanca), localidad que en el certificado de defunción figura como su ultimo domicilio; dejando una hija y un hijo, siendo el título de su sucesión un testamento abierto otorgado ante notario español el día 26 de junio de 2017 (en el que se consigna como domicilio uno en la ciudad de Madrid), redactado en lengua española y en el que instituyó heredera universal, en todos sus bienes, derechos y acciones, a su hija, con derecho de sustitución vulgar a favor de sus descendientes por estirpes; mencionando a su otro hijo únicamente en la reseña de las circunstancias personales de la testadora sin realizar atribución alguna en su favor. En la citada escritura, la hija instituida heredera, ahora recurrente, se adjudica todos los bienes hereditarios. La testadora no realiza «professio iuris» alguna en favor de su Ley nacional (británica, sin más precisiones).

 Se suspende la inscripción de la escritura con argumento nuclear: «Dada la fecha del fallecimiento, la sucesión se rige por la ley española de la última residencia de la causante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento UE núm. 650/2012, en relación con el artículo 83. Dado que la última residencia habitual de la causante se encontraba en territorio de Derecho común, resulta de aplicación, en concreto, lo dispuesto en el Código civil (artículo 36. 2.º del Reglamento). En consecuencia, el testamento no respeta los derechos legitimarios del otro hijo, por lo que la adjudicación requeriría en todo caso la comparecencia del hermano renunciando a la legítima.

Así las cosas, vistos los antecedentes del caso (muy especialmente la falta de la más mínima referencia a una posible «professio iuris» en el titulo sucesorio), y que estamos en presencia de un testamento otorgado y una sucesión abierta después del 17 de agosto de 2015, se impone necesariamente la íntegra confirmación de la calificación recurrida. Y es que siendo –como es– el verdadero problema de fondo del recurso el determinar cuál es la Ley aplicable a la sucesión causada en España. No hay elemento alguno que conduzca a la aplicación de la ley que pretende la recurrente en su escrito. Dado que los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios, salvo en hipótesis excepcionales (artículos 829, 838 y 840 y párrafo segundo del artículo 1.056 del Código Civil) e incluso, en tal caso, sujetos a su regla especial. La ratio de la «professio iuris» consiste en evitar que, por muertes no esperadas en lugares no previstos, se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del Reglamento Sucesorio Europeo salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante; y son de utilidad los considerandos 39 y 40 del citado Reglamento (UE) n.º 650/2012: (39) «La elección de la ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley»; (40): «La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley. Pero en este caso no hay base alguna para entender realizada una «professio iuris» a la ley personal de la testadora (al testar) o de la causante al tiempo de fallecer, algo que requeriría como mínimo, de no ser expresa, una voluntad tácita y no meramente conjetural. Y dando por sentado que, se quiera o no, la elección de ley requiere un vehículo formal expreso, (disposición «mortis causa» válida, material y formalmente, según los artículos 26 y 27 del Reglamento –como el artículo 5.2 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989–), habrá de exteriorizarse esa «professio» bien de manera expresa, vía disposición «mortis causa», o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Pero para para indagar si hay una voluntad tácita (en este caso de sometimiento a un ordenamiento distinto al Código Civil) necesitaríamos algunos elementos de apoyo para llegar a tal conclusión mediante un razonamiento deductivo; como, por ejemplo y dada la nacionalidad de la causante, referencias a instituciones, o fórmulas, que evidencien una voluntad de real de elección del Derecho inglés o escocés. Ahora bien, en este caso la parquedad de las disposiciones testamentarias es palmaria y ninguna de ellas permite interpretar que se ha querido sujetar la sucesión al Derecho inglés o escocés; es más, recuerdan, y mucho, disposiciones típicas del derecho español (sustitución vulgar a favor de sus descendientes por estirpes, por ejemplo), sin que haya referencia alguna a figuras típicamente del derecho del Reino Unido como podrían ser designaciones de executor u otras figuras características de los ordenamientos de corte anglosajón, que permitieran rebatir la calificación recurrida. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.

Disposición 13526 del BOE núm. 160 de 2024

En una sucesión internacional para la inscripción en favor de la comunidad hereditaria es suficiente el certificado sucesorio sin necesidad de practicar la partición con adjudicaciones individuales

 

Resolución de 6 de junio de 2024 de la DG: El recurso se refiere a una sucesión internacional, en que los causantes, matrimonio de nacionalidad española, residentes habituales en Francia, fallecen con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento Sucesorio Europeo de 2012. Los causantes habían otorgado testamento en España en el año 2001 con arreglo a las disposiciones del Derecho español. De ambos testamentos, resulta una «professio iuris» tácita retroactiva de las comprendidas en el artículo 82 del Reglamento (UE) en favor de la Ley española en cuanto tras manifestar que es español, de vecindad civil común, establece una disposición a favor de su esposa, además de su cuota legitimaria, de forma potestativa a institución de heredero en el tercio libre o el usufructo universal, estableciendo una cautela socini e instituyendo herederos universales a sus tres hijos, con sustitución vulgar y derecho de acrecer.

 La esposa premuere al esposo, sin que conste en los documentos complementarios referencia a la liquidación del patrimonio conyugal, Los bienes inmuebles a los que se refiere este expediente figuran inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial. Con estos antecedentes, se presenta en el Registro de la Propiedad sendos certificados sucesorios europeos, acompañados de una hoja complementaria respecto de los datos de los herederos y en ambos casos de acta de notoriedad, autorizadas por la misma notaria.

El certificado sucesorio europeo, en cuanto documento y titulo en principio inscribible, generalmente junto a documentos complementarios, no queda eximido de calificación conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en todos sus elementos, por lo que el registrador calificará, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. En el caso del presente expediente no habiendo sido repartidos los bienes  en virtud de partición  forman una masa conjunta en ambas sucesiones en cuanto se expresa que todos los bienes son de carácter ganancial creando un totum ambas herencias, cuyos bienes se describen, repartidas ambas en la proporción de un tercio a cada uno de los tres herederos. No es necesario el otorgamiento de escritura pública en la que los herederos acuerden la porción individual que se adjudica a cada uno respecto de cada uno de los bienes comprendidos en la sucesión hereditario. En el caso concreto que nos ocupa –que puede no ser extrapolable a otros– en que todos los bienes son comunes y los herederos suceden en igual proporción, y consta en el certificado que ha habido aceptación, debe entenderse que en los aspectos calificados –a los que debe limitarse el recurso– el certificado se acomoda a la norma europea. A mayor abundamiento, esta Dirección General ha admitido que, mientras no haya partición hereditaria, pueda practicarse la inscripción a favor de la comunidad hereditaria surgida por el fallecimiento del causante sin que, por la especial naturaleza de dicha comunidad, hayan de reflejarse participaciones pro indiviso de los herederos en cada bien concreto). Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

Disposición 13393 del BOE núm. 159 de 2024

En el juicio de suficiencia de la representación alegada por los apoderados de entidades religiosas es necesario que se haga constar quienes fueron las personas que otorgaron el poder, que sus cargos eran validos y que tenían facultades suficientes para otorgar la representación

 

Resolución de la DG de 20 de junio de 2024: Se discute la inscripción de una compraventa en la que se hacen constar la suficiencia de los poderes otorgados a favor de apoderados de entidades religiosas. El Registrador deniega la inscripción  porque estima que no se acredita la existencia y validez de la representación alegada y lo fundamenta en que para acreditar la existencia y validez de la representación de las entidades religiosas deben incorporarse a la escritura los estatutos por los que se rigen las citadas entidades religiosas, de los que resulte su régimen de funcionamiento y el de los órganos representativos de las mismas o testimonio notarial bastante en relación con lo procedente con la expresión de que en lo omitido no hay nada que amplíe, modifique o condicione lo transcrito.

 En el presente supuesto, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho la reseña del documento auténtico del que nacen las facultades representativas, otorgado por representante o apoderado, que ha sido voluntaria dado que de poderes especiales se trata. Se especifican los datos de dichas escrituras de apoderamiento (notario autorizante, fechas, números de protocolo). Se trata de una reseña identificativa de las escrituras de apoderamiento, que es lo que exige el artículo 98 de la Ley 24/2001. A la reseña identificativa del documento auténtico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada, expresa que se le ha exhibido copia de la escritura de poder o que lo ha tenido a la vista en otros, por lo que se entiende que da fe de la concordancia de lo transcrito con su original y de que en lo omitido por innecesario no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto; ha expresado que, son a su “juicio suficientes las facultades representativas que se le confirieron en la reseñada escritura de poder para el otorgamiento de esta escritura de compraventa», esto es, que son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiere. Pero la jurisprudencia exige además,  también que «el documento autorizado por el notario deba indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad», lo que no se ha hecho constar en la escritura. En consecuencia, para la subsanación y complemento del juicio de suficiencia basta con la expresión de quienes fueron las personas que otorgaron los poderes y de que sus cargos eran válidos, estaban vigentes, y que tenían facultades suficientes para otorgar la representación en nombre de la entidad religiosa. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

Disposición 14490 del BOE núm. 170 de 2024

En una herencia internacional en la que se aplica la ley española sucesoria por opción iuris tácita, el certificado sucesorio europeo será título sucesorio inscribible si constan identificados los bienes suficientemente, los herederos suceden por partes iguales, los bienes son comunes y consta la aceptación de la herencia

 

Resolución de la DG de 6 de junio de 2024: El recurso se refiere a una sucesión internacional, en que los causantes, matrimonio de nacionalidad española, residentes habituales en Francia, fallecen con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento Suceso Europeo de 2012. Los causantes habían otorgado testamento en España en el año 2001 con arreglo a las disposiciones del Derecho español. De la copia apostillada de ambos testamentos, resulta con claridad la existencia de una «professio iuris» tácita retroactiva de las comprendidas en el artículo 82 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, en favor de la Ley española.

El recurso tiene como único punto de discusión si los certificados sucesorios aportados bastan para causar la inscripción de las sucesiones causadas por los esposos doña G. V. G y don R. H. S. 

 El certificado sucesorio europeo, en cuanto documento y título en principio inscribible, generalmente junto a documentos complementarios, no queda eximido de calificación conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en todos sus elementos, por lo que el registrador calificará, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. El expediente que se resuelve ha de limitarse a los defectos observados por el registrador que a su juicio impiden la inscripción. El primero de ellos se refiere a la falta de previa escritura notarial que liquide el régimen conyugal. El régimen económico-matrimonial y su liquidación no es objeto de atención en el Reglamento (UE) n.º 650/2012. Salvo, en el contexto de la Ley aplicable, al incluirse en su ámbito los derechos del cónyuge viudo previstos en el artículo 23, apartado 2, letra b), último inciso («incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites»). No resultó suficientemente coordinado el citado Reglamento con los reglamentos Parejas, en nuestro caso el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Dicho Reglamento se limita establecer en su artículo 4 una norma competencial contenciosa cuando deba resolverse (liquidarse) el régimen por fallecimiento de uno de los cónyuges, en cuya virtud, «cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro conozca de la sucesión de uno de los cónyuges en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial en conexión con esa sucesión». Ninguna norma concreta se refiere a la liquidación extrajudicial del régimen económico matrimonial –incluido en el ámbito de la Ley aplicable –artículo 27.e)– por lo que debe remitirse a la aceptación de documentos públicos y en su caso fuerza ejecutiva de estos conforme a los artículos 58 y 59 del Reglamento (UE) 2016/1103, en la senda del Reglamento (UE) n.º 650/2012. La diferencia entre ambas normativas es que paralelamente el Reglamento (UE) n.º 650/2012 permite incorporar los elementos de la sucesión en un certificado sucesorio europeo, posibilidad no existente en los Reglamentos Parejas, aunque se planteó en las etapas preparatorias de la propuesta de la Comisión. Las referencias al régimen económico-matrimonial pueden ser encontradas en lo relativo a la solicitud del certificado [artículo 65, apartado 2, letra j): «una indicación de si el causante había celebrado capitulaciones matrimoniales o un contrato relativo a una relación que pueda surtir efectos análogos al matrimonio; si no se adjunta ni el original ni una copia, una indicación del lugar en que se encuentra el original»]; así como en el artículo 68, letra h), «información relativa a las capitulaciones matrimoniales celebradas por el causante o, en su caso, al contrato celebrado por el causante en el contexto de una relación que con forme a la ley aplicable surta efectos similares al matrimonio e información relativa al régimen económico matrimonial o equivalente». Y el Anexo III al Formulario V, punto 9, que pregunta si las relaciones patrimoniales basadas en el régimen económico matrimonial han sido liquidadas y los bienes repartidos, con cierto exceso respecto del Reglamento que como se ha indicado en absoluto se refiere a la liquidación. En el caso del presente expediente se contesta negativamente en ambos certificados. Por lo tanto, no habiendo sido repartidos, forman una masa conjunta en ambas sucesiones en cuanto se expresa que todos los bienes son de carácter ganancial creando un totum ambas herencias, cuyos bienes se describen, repartidas ambas en la proporción de un tercio a cada uno de los tres herederos. El segundo defecto señala que es necesario el otorgamiento de escritura pública en la que los herederos acuerden la porción individual que se adjudica a cada uno respecto de cada uno de los bienes comprendidos en la sucesión hereditario. Ciertamente la interpretación que realiza el registrador es compartida por diversos Estados miembros, específicamente Francia, donde sería impensable la ausencia de formalización notarial de la partición, más desde una estricta interpretación de la norma europea. Pero no es aplicable al certificado el principio de reciprocidad ni es posible en el contexto del Reglamento la aplicación del principio de equivalencia, ya que fuera del certificado solo cabe la aceptación de documentos auténticos, respecto de los cuales debe estarse a lo expresado en los considerandos 61 a 65 que determinan el alcance de la circulación de los documentos notariales. Conforme a la doctrina emanada de las Sentencias Registru Centras y Kubicka con el límite de la necesaria descripción de los bienes (que deberá ser completada con otros documentos, como los catastrales) debe admitirse la adjudicación de cuotas de propiedad ideales sobre los bienes incluidos en la sucesión siempre que sea posible su identificación y concreción. Por lo tanto, en el caso concreto que nos ocupa –que puede no ser extrapolable a otros– en que todos los bienes son comunes y los herederos suceden en igual proporción, y consta en el certificado que ha habido aceptación, debe entenderse que en los aspectos calificados –a los que debe limitarse el recurso– el certificado se acomoda a la norma europea. A mayor abundamiento, esta Dirección General ha admitido que, mientras no haya partición hereditaria, pueda practicarse la inscripción a favor de la comunidad hereditaria surgida por el fallecimiento del causante sin que, por la especial naturaleza de dicha comunidad, hayan de reflejarse participaciones pro indiviso de los herederos en cada bien concreto (vid. Resoluciones de 16 de mayo de 2003, 30 de diciembre de 2005 y 1 de marzo de 2024). Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

En la herencia de un ingles con bienes en España no cabe la professio iuris tácita hecha en testamento ante notario inglés. Debe acompañarse el "probate" (Grant of representation) documento que no sería necesario si el testamento se hubiera hecho en España ante notario español.

 

Resolución de la DG de 29 de abril de 2024. Se discute la inscripción de una sucesión internacional en la que el testador, de nacionalidad británica y «domicile» y residencia en Inglaterra, otorga un testamento en 2003 en Londres ante un notario local. Fallece en el año 2022. La escritura de herencia se autoriza en España, con base al testamento indicado, en la que se adjudica los bienes que el causante tiene en nuestro país, únicos a los que se refería la disposición testamentaria.

Afirma el recurrente que en el testamento ante notario de Londres indicado quedó establecida «professio iuris» tácita retroactiva dado el tenor de sus cláusulas redactadas a doble columna en lengua inglesa y española y la concurrencia de testigos. Frente a esta afirmación, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2023, en el asunto C-21/22, establece que el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro puede designar como Ley aplicable al conjunto de su sucesión la Ley de ese tercer Estado. No contempla el Tribunal de Justicia, en sus términos, la posibilidad de hacer valer en un Estado miembro una «professio» realizada en un tercer Estado por un nacional de un tercer Estado donde no es admisible la «professio» y, desde luego, tras la entrada en vigor del Reglamento, como ha indicado esta Dirección General en diversas ocasiones, no es posible que se limite la disposición «mortis causa» a los bienes en España como establece el testamento discutido (artículos 4 y 21.1).  Estas consideraciones ya harían innecesaria una mayor argumentación. Pero recuérdese, además, que a los efectos del artículo 22.2 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 la «professio iuris» debe ser expresa o indubitada en su términos. Por lo que la «professio» alegada no es evidente ni justifica la retroactividad tácita expresada por el recurrente.

Tras esta consideración inicial se plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) –por razón de residencia del causante, no de «professio»– el acompañamiento de la resolución, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria –como ha indicado reiteradamente este Centro Directivo– conocida como «probate» (Grant of Representation). Esta Dirección General ha admitido la innecesariedad de «probate» cuando el testador ante notario español, y en referencia a la totalidad de sus bienes ordena «professio iuris» de la ley de su nacionalidad británica tanto tras la entrada en aplicación del Reglamento como con anterioridad a éste, siendo indubitada la «professio iuris» tácita retroactiva a la Ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile» y siempre respecto de testamentos otorgados en España y no en Reino Unido (cfr. Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021). Nada que ver en el presente caso en el que se utiliza la ficción de una eventual equivalencia en cuanto a la intervención de un notario público londinense implica por definición que se dirige en sus efectos a países distintos de Reino Unido, no produciendo en el Estado en el que se autoriza, en el caso de las disposiciones testamentarias, el mismo efecto que pretende obtener en España.

Ni material ni formalmente equivale un documento como el presentado como título de la sucesión al testamento otorgado por un notario español –disposición «mortis causa» en la que cabe realizar «professio iuris» conforme al Reglamento– ni cumpliría igual función y efectos, incluso para sucesiones exclusivas en Reino Unido, por lo que el «probate» –si es posible obtenerlo, pues no va dirigido a una sucesión británica– debe ser presentado y valorado por el notario y registrador, en cuanto no prueba una sucesión universal. El segundo defecto observado por el registrador asimismo debe ser confirmado, pues la escritura calificada en absoluto menciona el carácter internacional de la herencia valorando los elementos concurrentes, ni establece juicio alguno de Ley sobre la legislación aplicable como es primordialmente la residencia habitual (artículo 21); ni sobre el régimen transitorio del Reglamento respecto de un tercer Estado, ni sobre la validez y admisibilidad de la disposición «mortis causa», limitándose sin prueba ni reflexión alguna al respecto, «simpliciter», a considerar equivalente a los efectos de una eventual «professio» la establecida en el testamento local londinense, lo cual no es posible, debiendo añadirse que el Reglamento (EU) n.º 650/2012 solo es de aplicación universal en materia de Ley aplicable (artículo 20), no en sus restantes elementos y con las singularidades de la sucesión universal (artículos 4 y 21); limitación de procedimientos (artículo 12); reenvío limitado (artículo 34), o relaciones con convenios intencionales. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de calificación del registrador.

Disposición 9883 del BOE núm. 119 de 2024

No cabe exigir a un divorciado, que vende una vivienda privativa, el convenio regulador que acredite que no se ha atribuido el uso de la vivienda al ex cónyuge.

 

Resolución de la DG de 24 de abril de 2024: Se dilucida la inscripción de la venta de una vivienda por una persona divorciada que en el momento de la adquisición estaba casado con una venezolana en régimen de separación de bienes pactado. En la escritura el divorciado manifiesta a efectos de lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil, que la finca que se vende no constituye el domicilio habitual y permanente de su familia. El registrador suspende la inscripción porque es necesario acompañar el correspondiente convenio regulador aprobado judicialmente, del que resulte que no se atribuye el uso de tal vivienda al excónyuge, o, en otro caso, la ratificación de éste, sin que sea bastante la manifestación unilateral del transmitente de que la finca objeto de la transmisión «no constituye su domicilio habitual y permanente de su familia, por lo que no resulta aplicable el artículo 1320 del Código Civil.

En relación con la cuestión de fondo, no cabe sino recordar el criterio que, para supuestos de transmisión de una vivienda por un divorciado, ha seguido este Centro Directivo en las recientes Resoluciones de 29 de octubre de 2020 y 5 de junio de 2023. Tales Resoluciones ponen de manifiesto que se exige para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así. Pero, también ponen de relieve que ambas normas no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada. Como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 17 de mayo de 2005, con criterio mantenido en otras, «cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004)». Debe advertirse que tampoco se exige tal manifestación para todo acto de disposición realizado por una persona divorciada en previsión de que sobre la vivienda sobre la misma se haya constituido a favor del excónyuge el derecho de uso que contempla el artículo 96 del Código Civil. Así, no cabe olvidar: a) que este derecho de uso ex artículo 96 de dicho Código es inscribible en el Registro de la Propiedad (cfr. artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario; b) que dicho derecho deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros (cfr. artículo 13 de la Ley Hipotecaria), y c) que se presume legalmente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria). Por ello, debe concluirse que el registrador –que conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria deberá atenerse en su calificación a lo que resulte del documento presentado y de los libros a su cargo–, sólo puede exigir aquel consentimiento o autorización judicial cuando ese derecho de uso de la vivienda de que se va a disponer constare en aquéllos, pues, en otro caso, habrá de estar al pronunciamiento registral de un dominio pleno y libre a favor del excónyuge disponente (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2000). Por último, concluyó este Centro Directivo en la referida Resolución de 5 de junio de 2023 que las anteriores conclusiones no quedan empañadas por la modificación que en la redacción del artículo 96, apartado 3, del Código Civil se ha introducido por el artículo segundo, apartado once, de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En esta disposición legal se ha añadido que «esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». En el presente caso no consta en el Registro de la Propiedad ni en el documento calificado que se haya atribuido a otra persona dicho uso de esa vivienda concreta. Antes bien, al manifestar en la escritura el transmitente que la finca objeto de la transmisión no constituye el domicilio habitual y permanente de su familia, y, aunque refiere dicha manifestación «a efectos de lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil», debe entenderse que está negando que se haya atribuido a otra persona dicho uso de la vivienda. Y, frente a la exigencia a que se refiere el registrador en la calificación impugnada, no existe norma alguna que imponga la obligación de exhibir el correspondiente convenio regulador aprobado judicialmente, del que resulte que no se atribuye el uso de tal vivienda al excónyuge, o, en otro caso, la ratificación de éste. En consecuencia, no puede confirmarse la calificación recurrida, habida cuenta de los términos en que ha sido formulada.

 Disposición 9796 del BOE núm. 118 de 2024

 

Disposición 9796 del BOE núm. 118 de 2024

 

No cabe que un derecho de habitación recaiga sobre la mitad indivisa de una vivienda por lo que es válida la capitalización hecha por el contador partidor dativo.

 

Casa de las Conchas de Aníbal González

Resolución de 12 de marzo de 2024 de la DG: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de partición de herencia realizada por contador-partidor dativo en la que no comparece la segunda esposa del causante, a quien se le había legado por el causante el derecho de uso de la vivienda familiar. Los herederos aprueban la partición realizada por el contador partidor y la viuda se le adjudica metálico en pago de sus derechos legitimarios de conformidad con lo establecido en los artículos 839 y 840 del Cc. La registradora señala que es necesaria la intervención del cónyuge viudo para el otorgamiento de la escritura de partición y adjudicación de la herencia, ya que, la viuda, además de ser legataria testamentaria, es heredera y legitimaria del causante; también que es necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a la capitalización y conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las facultades estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador-partidor dativo.

 En cuanto a la primera argumentación respecto de la necesaria intervención de la viuda en la partición, ciertamente, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso. Pero las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción pretendida porque la partición es realizada por el contador-partidor dativo. que no requiere de la aprobación de los herederos y legitimarios si es aprobada por el notario. Por tanto, la primera argumentación de la calificación, referida a la necesidad de la intervención de la viuda en su calidad de «heredera legitimaria», debe decaer.

 En la segunda argumentación del defecto señalado, se sostiene que, para la transformación del derecho de uso del cónyuge viudo en un pago en metálico, carece el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, entre ellos la viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una conmutación del usufructo viudal. Es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. La regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro directivo al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible. En este caso disposición ordenada por el testador se trata de un legado de «un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa Doña R. R. G., con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios». La registradora ha interpretado que se trata de un legado de cuota legal usufructuaria. El contador-partidor ha interpretado y considerado que se trata de un legado de derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios. La diferencia es importante: en el primer caso, el pago de los derechos de la viuda en metálico, aunque sea hereditario, supone una conmutación del usufructo viudal; en el segundo caso, se trata de un legado de un derecho de uso, que, en el caso de solicitarse la entrega por la legataria, es con cargo a sus derechos legitimarios hasta donde alcance, y si no solicita la entrega del legado –iniciativa de ella–, le corresponden en otros bienes de la herencia –metálico en este supuesto–, pero no hay tal conmutación sino una adjudicación ordinaria dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo sino de otra cosa. Lo cierto es que a la viuda se le adjudica por el contadorpartidor metálico que sí consta en el inventario de la herencia, y ella no ha tomado iniciativa alguna para reclamar su legado de uso de la vivienda, de manera que nada ha manifestado al respecto habiendo sido notificada en todas las fases del procedimiento. Por tanto, existen razones para considerar que la adjudicación hecha por el contadorpartidor dativo es la correspondiente a su legítima, y con metálico de la herencia, sin perjuicio de que en el futuro pueda reclamar la entrega del legado, que, como se verá, por la naturaleza de su objeto, es sobre cosa ajena. 

 Siendo los derechos de uso y habitación derechos reales en cosa ajena, son perfectamente compatibles con la existencia de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan. Esto significa que, para cualquier constitución de este derecho real sobre cosa ajena, es necesario el consentimiento del titular o titulares de la misma, porque supone un acto de disposición (artículo 397 del Código Civil). Cabe el legado de uso –o de habitación– sobre la citada vivienda aun cuando grave cosa ajena, pero no es factible que lo sea sobre la mitad indivisa de la misma. En consecuencia, se debe entender que el legado de uso ordenado lo es sobre la totalidad de la vivienda si bien esta, en cuanto a una mitad indivisa, como consecuencia de las adjudicaciones del contador-partidor, pertenecía a los dos herederos por herencia de su madre, y la otra mitad indivisa, se les adjudica ahora en la herencia de su padre. Así, la mitad indivisa de la vivienda pertenece a los dos herederos por título de otra herencia, y estos no prestan su consentimiento a que sea gravada con el derecho de uso –ratifican la partición en la que a la viuda de su padre se le adjudica una cantidad en metálico–, por lo que debe entenderse que el derecho de uso solo gravaría la mitad indivisa; como se ha dicho, no cabe que el derecho real de habitación recaiga sobre una mitad indivisa de la vivienda, por serle consustancial la facultad de ocupar físicamente por su titular, en una casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, por lo que en consecuencia estas razones han llevado al contador-partidor a la capitalización del uso. El legado, no es posible que recaiga sobre una mitad indivisa de la casa; la propiedad del inmueble sobre el que recae no pertenece íntegramente a la masa de la herencia, ya que, al ser ganancial del primer matrimonio, la mitad pertenece a los herederos por la herencia de su madre y la otra mitad por la del testador y, por aplicación del artículo 1380 del Código Civil, el legado del derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda se materializa sobre la mitad de la misma con la imposibilidad de que recaiga el uso sobre esa parte indivisa, mutándose en metálico. Esto ha llevado a que, en la partición, el contador-partidor capitalice los derechos legitimarios de la viuda y los abone con metálico existente en la herencia, sin perjuicio, en su caso, de la acción de reclamación de la entrega del legado.