Resolución de 30 de noviembre de
2021: Se dilucida si es o no inscribible una escritura por la que el titular
registral de una finca manifestó la existencia de un pacto fiduciario, hasta
ahora no revelado, en cuya virtud reconocía determinados porcentajes del
dominio a favor de sus hermanos y su cuñada, ya que la titular registral actuó
como mandataria de los otros comparecientes en virtud de una representación
indirecta o fiducia cum amico. La registradora suspende la inscripción porque
la manifestación de que existía una relación de representación, que hasta ahora
había permanecido reservada, no es suficiente para entender acreditada la causa
de la transmisión (artículos 1276 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria);
y no estima justificada la existencia real de la representación alegada.
La cuestión planteada en el
presente recurso debe resolverse con el mismo criterio de las Resoluciones de
13 de junio y 20 de julio de 2018, basado en otras dos Resoluciones de 6 de
julio de 2006. La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero
en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código
Civil. La interpretación del artículo 1.717 del Código Civil ha originado una
evolución de la doctrina en la que se detectan esencialmente dos posturas
diferentes con efectos muy dispares. Para la tesis clásica se negaba cualquier
tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ y era necesario un
acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último,
que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que
el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación
representativa. En la práctica, esta postura equivalía a eliminar el carácter
representativo de la actuación del gestor, lo que se confirmaba con la
afirmación de que la ‘contemplatio domini’ era requisito esencial de la
institución representativa. Sin embargo, una observación más detenida de la
realidad ha permitido, a la doctrina reciente más autorizada, destacar las
consecuencias injustas a que conduce este planteamiento. Este punto de vista
parte de la atención preferente a la intención real de las partes que se
sintetiza en la atribución al gestor de facultades suficientes para la
realización de un acto determinado en interés del ‘dominus’. Se pone así en
evidencia la sustancia representativa de su actuación, que no se desvirtúa por
el hecho de que se realice en su propio nombre, porque siempre y al final,
tendrá por causa el encargo previo, de manera que sin este último el negocio
representativo nunca habría tenido lugar. Desde este planteamiento, se critica
la tesis clásica no sólo por su alejamiento de la realidad sino también por la
injusticia que conlleva el reconocimiento de la propiedad en el gestor y por la
incongruencia que supone la calificación como gestor con la condición de
adquirente de derecho real. Desde este planteamiento, la tendencia hoy
dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación
indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de
manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite
atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se
define correctamente la posición de cada una de las partes. Se afirma en este
planteamiento que la propiedad pertenece al ‘dominus’ desde la consumación del
contrato, que el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439
y 463 del Código Civil) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por
vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447, 1.941 y
1.952 del Código Civil) y que el ‘dominus’ puede ejercitar la acción
reivindicatoria frente a él.
Admitida la adquisición inmediata
de la propiedad por el ‘dominus’, el siguiente problema que se presenta se
concreta en la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede
quedar reservada u oculta. Es evidente que si la titularidad pertenece al
representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor, como
entiende la tesis clásica, pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece,
por lo que la transmisión, de realizarse, no pasaría de ser un mecanismo de
simulación, como tal, nula por falta de causa (artículo 1.275 del Código
Civil). Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la
titularidad. En esa situación, la vía recta que permitirá acreditar la
titularidad del ‘dominus’ podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada
por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el
derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es,
en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el
otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero
que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de
las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él
documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad
formal a la realidad. Ahora bien, en relación con la escritura de
reconocimiento, no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida
a reconocer la titularidad del ‘dominus’, sino que esa declaración debe estar
suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la
existencia de la relación representativa. En este punto, ha de atenderse a cada
supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar
la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura
previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Pero
incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes
puedan evidenciar la relación. Es lo que ocurre en relación con la
representación directa merced al instituto de la ratificación y, en general,
con las declaraciones de voluntad tendentes a suplir la falta de acreditación o
suficiencia del consentimiento o de las facultades representativas del actuante.
De aquí resulta que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de
causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Pero en el
supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. Según se desprende
de los razonamientos anteriores, la escritura de reconocimiento de dominio no
recoge una transmisión carente de causa, sino que los otorgantes pretenden
concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La
transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende
hacerlos concordar con la realidad. En el supuesto, el título de adquisición
inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para
lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de
representación. Que lo que accede al Registro en el presente caso es la
relación de representación lo confirma el que la inscripción deba practicarse
directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido
acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo. La doctrina expuesta ha sido claramente
corroborada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo y 10 de junio
de 2016, según las cuales en la convención negocial de fiducia “cum amico”,
incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del
artículo 1306 Código Civil y los bienes dados en esa confianza y bajo esa
apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la
titularidad del fiduciario y fueren reivindicables.
Sin duda alguna, la doctrina de
este Centro Directivo, suficientemente reseñada, es plenamente aplicable al
presente caso, dada su identidad sustancial, toda vez que, como pone de relieve
el recurrente, la escritura calificada no es la rectificación o modificación de
ningún título previo (pues la relación contractual establecida no se modifica),
sino que se trata de la simple adecuación de una titularidad formal a la realidad;
finalidad absolutamente deseable e incentivada por el ordenamiento jurídico
español, exteriorizándose así la relación de representación que hasta ese
momento había permanecido reservada, lo que determina que no se trate en modo
alguno de un título carente de causa. Ciertamente, esa representación indirecta
subyacente (y que ahora aflora), no precisa ser acreditada de otra forma que no
sea por el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en
la escritura calificada., pues como ya ha afirmado este Centro Directivo en
otras ocasiones, «a la hora de restablecer la correspondencia entre la realidad
y el Registro, no sería razonable que los mismos interesados hubieren de
litigar para obtener por sentencia lo mismo que voluntariamente ya han otorgado
en escritura de reconocimiento» (Resoluciones de 20 de julio de 2018 y 19 de
febrero de 2020). En suma, consta de forma expresa en la escritura la causa de
la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; como también
consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante
el cual el fiduciario cumple la obligación (agotados los límites de la fiducia)
de facilitar la inscripción a favor de los fiduciantes al confirmar la referida
relación representativa. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso
y revocar la calificación impugnada.
Disposición 20979
del BOE núm. 303 de 2021 (elnotario.es)
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