Resolución de la DG de 8 de julio de 2024: Mediante la
escritura cuya calificación es impugnada compra, «en concepto de bien
privativo», determinada finca una persona casada en régimen de gananciales, si
bien comparece su esposo, y añaden una cláusula según la cual ambos cónyuges
«haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los
artículos 1255 y 1355 del Código Civil, declaran que la esposa realiza la
adquisición de la finca descrita con carácter privativo y solicitan
expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal
carácter, y no por confesión». Y se añade lo siguiente: «Igualmente manifiestan
a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil, que
el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de la
esposa de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro
entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de
las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales
pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su
falta de certeza. El registrador de la Propiedad suspende la inscripción
solicitada por entender que no se expresa indubitadamente la causa del negocio
jurídico de atribución del carácter privativo al bien adquirido por la
compradora, sin perjuicio de pueda quedar inscrito dicho bien con carácter
confesadamente privativo, de conformidad con los artículos 1324 del Código
Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario.
Este
Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter
privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes
privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.
Ciertamente, se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de
tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la
atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se
refiere el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges
puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya
que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en
puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación
entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio
informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1355 con la
confesión de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es
un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de
gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su
inventario, por lo que, en consecuencia, la declaración de la privatividad
tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se
puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante
donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). Esta tesis negativa
fue rechazada ya por este Centro Directivo en la citada Resolución de 25 de
septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las normas
jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude
de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes
accione de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere
tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la
reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación
entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil,
respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación
particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por
tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos)
que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento
de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid.
resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título
suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en
función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil),
así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe
igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de
determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa
y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse
acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio
conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a
su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que
justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del
Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la
contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que
se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no
debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta
a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito
subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o
inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)». Como
puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización,
tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en
los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a
contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó
en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de
especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos
términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la
onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de
los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. Esta
necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los
correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico. Conceptualmente,
para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el
requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio
carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En
cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de
privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura
pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil).
Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá
computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y
817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de
privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los
herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por
perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en
materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el
artículo 227 de la Ley concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se
presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u
otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la
declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real». En sentido
inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de
atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter
ganancial o presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento
patrimonial tenga su compensación correlativa, es decir, que concurra otro
desplazamiento patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, ya sea
ese otro desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda
preexistente que identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto
se recibe una prestación equivalente); o futuro, (cuando el desplazamiento
patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento
posterior). Si se expresa que la causa del negocio de atribución de
privatividad (o de ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la
compensación equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume
esto último al disponer en su artículo 1358 que: «cuando conforme a este Código
los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia
del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el
reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación». De acuerdo
con lo hasta aquí expuesto son perfectamente lícitas las siguientes opciones en
relación con la sociedad de gananciales, y la situación jurídica de los bienes
privativos, en lo que se refiere al ámbito registral: Primera. Justificar
indubitadamente el carácter privativo del bien. Si el bien es fungible, como
ocurre con el dinero, dicha justificación debe realizarse siempre mediante
prueba documental pública. En este sentido, esta Dirección General en su reciente
Resolución de fecha 30 de mayo de 2022 ha manifestado que «el rastro del dinero
privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una
acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la
posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de
llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por
el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, como se ha
expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso
registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el
carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba
documental pública. Fuera del proceso esa exigencia se viene entendiendo
necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones
de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la
privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad
proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; y esta es la
solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una
modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil
especial de Aragón, por ejemplo –vid. artículo 213 del Código de Derecho Foral
de Aragón–). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del
referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, atendiendo a la realidad
social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), lleve a admitir la inscripción del
bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que,
constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como
pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la
correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la
titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en
escritura pública». Segunda. Que un cónyuge confiese el hecho del carácter
privativo de la contraprestación con la que se adquirió el bien por el otro
cónyuge, con lo que se sujeta al régimen especial de los artículos 1324 del
Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario. Tercera. Que los cónyuges
celebren un negocio jurídico de atribución de carácter privativo, pero dejando
claramente expresada la causa onerosa o gratuita de dicho negocio. 4. Ciertamente,
en el caso de este expediente, la redacción de la escritura calificada podría
haber sido más explícita respecto de la causa onerosa o gratuita de dicho
negocio, pero si se tienen en cuenta no solo la simple y pura literalidad de
los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención
evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración
global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que
produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil; y, por
todas, Resolución de 6 de septiembre de 2023), debe entenderse que los
cónyuges, por pacto, están determinando que el bien comprado por la esposa
tenga carácter privativo. Así, aunque ambos cónyuges manifiestan el carácter
privativo del dinero empleado en la compraventa, no fundamentan la
determinación de igual carácter privativo de tal bien en la confesión sobre
aquella condición en los términos a que se refiere el artículo 1324 del Código
Civil y así lo afirman expresamente los esposos en la escritura. Tampoco basan
esa atribución de privatividad en la acreditación erga omnes del origen
privativo del dinero empleado en la compra. Por ello, debe entenderse que los
cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado
por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter
privativo de dicho bien –mediante aplicación directa del principio de
subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del
dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de
la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo
1361 del Código Civil. Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges
resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura de
modo que dicho negocio tiene, «erga omnes», carácter oneroso y así resultará de
su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad
tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones
que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil. Esta Dirección
General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación
impugnada. Disposición
15164 del BOE núm. 177 de 2024