No cabe que un derecho de habitación recaiga sobre la mitad indivisa de una vivienda por lo que es válida la capitalización hecha por el contador partidor dativo.

 

Casa de las Conchas de Aníbal González

Resolución de 12 de marzo de 2024 de la DG: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de partición de herencia realizada por contador-partidor dativo en la que no comparece la segunda esposa del causante, a quien se le había legado por el causante el derecho de uso de la vivienda familiar. Los herederos aprueban la partición realizada por el contador partidor y la viuda se le adjudica metálico en pago de sus derechos legitimarios de conformidad con lo establecido en los artículos 839 y 840 del Cc. La registradora señala que es necesaria la intervención del cónyuge viudo para el otorgamiento de la escritura de partición y adjudicación de la herencia, ya que, la viuda, además de ser legataria testamentaria, es heredera y legitimaria del causante; también que es necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a la capitalización y conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las facultades estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador-partidor dativo.

 En cuanto a la primera argumentación respecto de la necesaria intervención de la viuda en la partición, ciertamente, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso. Pero las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción pretendida porque la partición es realizada por el contador-partidor dativo. que no requiere de la aprobación de los herederos y legitimarios si es aprobada por el notario. Por tanto, la primera argumentación de la calificación, referida a la necesidad de la intervención de la viuda en su calidad de «heredera legitimaria», debe decaer.

 En la segunda argumentación del defecto señalado, se sostiene que, para la transformación del derecho de uso del cónyuge viudo en un pago en metálico, carece el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, entre ellos la viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una conmutación del usufructo viudal. Es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. La regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro directivo al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible. En este caso disposición ordenada por el testador se trata de un legado de «un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa Doña R. R. G., con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios». La registradora ha interpretado que se trata de un legado de cuota legal usufructuaria. El contador-partidor ha interpretado y considerado que se trata de un legado de derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios. La diferencia es importante: en el primer caso, el pago de los derechos de la viuda en metálico, aunque sea hereditario, supone una conmutación del usufructo viudal; en el segundo caso, se trata de un legado de un derecho de uso, que, en el caso de solicitarse la entrega por la legataria, es con cargo a sus derechos legitimarios hasta donde alcance, y si no solicita la entrega del legado –iniciativa de ella–, le corresponden en otros bienes de la herencia –metálico en este supuesto–, pero no hay tal conmutación sino una adjudicación ordinaria dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo sino de otra cosa. Lo cierto es que a la viuda se le adjudica por el contadorpartidor metálico que sí consta en el inventario de la herencia, y ella no ha tomado iniciativa alguna para reclamar su legado de uso de la vivienda, de manera que nada ha manifestado al respecto habiendo sido notificada en todas las fases del procedimiento. Por tanto, existen razones para considerar que la adjudicación hecha por el contadorpartidor dativo es la correspondiente a su legítima, y con metálico de la herencia, sin perjuicio de que en el futuro pueda reclamar la entrega del legado, que, como se verá, por la naturaleza de su objeto, es sobre cosa ajena. 

 Siendo los derechos de uso y habitación derechos reales en cosa ajena, son perfectamente compatibles con la existencia de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan. Esto significa que, para cualquier constitución de este derecho real sobre cosa ajena, es necesario el consentimiento del titular o titulares de la misma, porque supone un acto de disposición (artículo 397 del Código Civil). Cabe el legado de uso –o de habitación– sobre la citada vivienda aun cuando grave cosa ajena, pero no es factible que lo sea sobre la mitad indivisa de la misma. En consecuencia, se debe entender que el legado de uso ordenado lo es sobre la totalidad de la vivienda si bien esta, en cuanto a una mitad indivisa, como consecuencia de las adjudicaciones del contador-partidor, pertenecía a los dos herederos por herencia de su madre, y la otra mitad indivisa, se les adjudica ahora en la herencia de su padre. Así, la mitad indivisa de la vivienda pertenece a los dos herederos por título de otra herencia, y estos no prestan su consentimiento a que sea gravada con el derecho de uso –ratifican la partición en la que a la viuda de su padre se le adjudica una cantidad en metálico–, por lo que debe entenderse que el derecho de uso solo gravaría la mitad indivisa; como se ha dicho, no cabe que el derecho real de habitación recaiga sobre una mitad indivisa de la vivienda, por serle consustancial la facultad de ocupar físicamente por su titular, en una casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, por lo que en consecuencia estas razones han llevado al contador-partidor a la capitalización del uso. El legado, no es posible que recaiga sobre una mitad indivisa de la casa; la propiedad del inmueble sobre el que recae no pertenece íntegramente a la masa de la herencia, ya que, al ser ganancial del primer matrimonio, la mitad pertenece a los herederos por la herencia de su madre y la otra mitad por la del testador y, por aplicación del artículo 1380 del Código Civil, el legado del derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda se materializa sobre la mitad de la misma con la imposibilidad de que recaiga el uso sobre esa parte indivisa, mutándose en metálico. Esto ha llevado a que, en la partición, el contador-partidor capitalice los derechos legitimarios de la viuda y los abone con metálico existente en la herencia, sin perjuicio, en su caso, de la acción de reclamación de la entrega del legado.