Casa de las Conchas de Aníbal González |
Resolución de 12 de marzo de 2024 de la DG:
Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de
partición de herencia realizada por contador-partidor dativo en la que no
comparece la segunda esposa del causante, a quien se le había legado por el
causante el derecho de uso de la vivienda familiar. Los herederos aprueban la
partición realizada por el contador partidor y la viuda se le adjudica metálico
en pago de sus derechos legitimarios de conformidad con lo establecido en los
artículos 839 y 840 del Cc. La registradora señala que es necesaria la
intervención del cónyuge viudo para el otorgamiento de la escritura de
partición y adjudicación de la herencia, ya que, la viuda, además de ser
legataria testamentaria, es heredera y legitimaria del causante; también que es
necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a
la capitalización y conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las
facultades estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador-partidor
dativo.
En la segunda argumentación del defecto
señalado, se sostiene que, para la transformación del derecho de uso del
cónyuge viudo en un pago en metálico, carece el contador-partidor de facultades
para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, entre ellos la
viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en cuenta que se trata
de una conmutación del usufructo viudal. Es criterio doctrinal unánime que la
misión del contador-partidor consiste únicamente –valga la redundancia– en
contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las
suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad
cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil),
evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido
que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la
participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. La regla del
artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes
de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por
contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que
contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y
esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto
dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con
gran amplitud por la doctrina de este Centro directivo al punto de considerar
que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien
jurídico o económicamente indivisible. En este caso disposición ordenada por el
testador se trata de un legado de «un derecho de uso de la vivienda que
actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa Doña R. R. G., con cuyo
legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios». La registradora ha
interpretado que se trata de un legado de cuota legal usufructuaria. El
contador-partidor ha interpretado y considerado que se trata de un legado de
derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios. La diferencia es
importante: en el primer caso, el pago de los derechos de la viuda en metálico,
aunque sea hereditario, supone una conmutación del usufructo viudal; en el
segundo caso, se trata de un legado de un derecho de uso, que, en el caso de
solicitarse la entrega por la legataria, es con cargo a sus derechos
legitimarios hasta donde alcance, y si no solicita la entrega del legado
–iniciativa de ella–, le corresponden en otros bienes de la herencia –metálico
en este supuesto–, pero no hay tal conmutación sino una adjudicación ordinaria
dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo sino de otra cosa. Lo
cierto es que a la viuda se le adjudica por el contadorpartidor metálico que sí
consta en el inventario de la herencia, y ella no ha tomado iniciativa alguna
para reclamar su legado de uso de la vivienda, de manera que nada ha
manifestado al respecto habiendo sido notificada en todas las fases del
procedimiento. Por tanto, existen razones para considerar que la adjudicación
hecha por el contadorpartidor dativo es la correspondiente a su legítima, y con
metálico de la herencia, sin perjuicio de que en el futuro pueda reclamar la
entrega del legado, que, como se verá, por la naturaleza de su objeto, es sobre
cosa ajena.
Siendo los derechos de uso y habitación
derechos reales en cosa ajena, son perfectamente compatibles con la existencia
de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan. Esto significa que,
para cualquier constitución de este derecho real sobre cosa ajena, es necesario
el consentimiento del titular o titulares de la misma, porque supone un acto de
disposición (artículo 397 del Código Civil). Cabe el legado de uso –o de
habitación– sobre la citada vivienda aun cuando grave cosa ajena, pero no es
factible que lo sea sobre la mitad indivisa de la misma. En consecuencia, se
debe entender que el legado de uso ordenado lo es sobre la totalidad de la
vivienda si bien esta, en cuanto a una mitad indivisa, como consecuencia de las
adjudicaciones del contador-partidor, pertenecía a los dos herederos por
herencia de su madre, y la otra mitad indivisa, se les adjudica ahora en la
herencia de su padre. Así, la mitad indivisa de la vivienda pertenece a los dos
herederos por título de otra herencia, y estos no prestan su consentimiento a que
sea gravada con el derecho de uso –ratifican la partición en la que a la viuda
de su padre se le adjudica una cantidad en metálico–, por lo que debe
entenderse que el derecho de uso solo gravaría la mitad indivisa; como se ha
dicho, no cabe que el derecho real de habitación recaiga sobre una mitad
indivisa de la vivienda, por serle consustancial la facultad de ocupar
físicamente por su titular, en una casa ajena, las piezas necesarias para sí y
para las personas de su familia, por lo que en consecuencia estas razones han
llevado al contador-partidor a la capitalización del uso. El legado, no es
posible que recaiga sobre una mitad indivisa de la casa; la propiedad del
inmueble sobre el que recae no pertenece íntegramente a la masa de la herencia,
ya que, al ser ganancial del primer matrimonio, la mitad pertenece a los
herederos por la herencia de su madre y la otra mitad por la del testador y,
por aplicación del artículo 1380 del Código Civil, el legado del derecho de uso
sobre la totalidad de la vivienda se materializa sobre la mitad de la misma con
la imposibilidad de que recaiga el uso sobre esa parte indivisa, mutándose en
metálico. Esto ha llevado a que, en la partición, el contador-partidor
capitalice los derechos legitimarios de la viuda y los abone con metálico
existente en la herencia, sin perjuicio, en su caso, de la acción de
reclamación de la entrega del legado.