Resolución de 26 de julio de
2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Se formaliza una
escritura de aceptación herencia con adjudicación de los bienes descritos por
terceras partes indivisas entre los tres herederos testamentarios, haciéndose
constar que, al estar incapacitado judicialmente uno de ellos, interviene su
hermana –también heredera– como tutora nombrada mediante la sentencia que se
indica. El notario afirma respecto del discapacitado que, comprobando cuál es
su voluntad, deseos y preferencias, tiene la capacidad suficiente para otorgar
la escritura, con el apoyo institucional que da el mismo notario y con el apoyo
asistencial de la tutora que complementa y apoya la decisión de su hermano. La
registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, «resulta necesaria la
aprobación judicial firme de conformidad con artículo 1060 CC, relativa a la
partición hereditaria.
Como ha tenido ocasión de poner
de relieve este Centro Directivo la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021,
se justifica –como se expresa en el preámbulo– porque el nuevo sistema está
fundamentado en tres principios: en primer lugar, está el respeto a la voluntad
y a las preferencias de la persona con discapacidad que se extrapola a toda la
normativa civil y procesal modificada. En segundo lugar, la nueva regulación de
la discapacidad girará en torno al concepto del «apoyo» a la persona que lo
precise. En consecuencia, la incapacitación deja de ser el elemento central
para la protección de las personas con discapacidad desapareciendo tanto la
declaración de incapacidad como la de su modificación. En tercer lugar, la
institución de la curatela se constituye en la principal medida de apoyo de
carácter judicial al haberse desconectado de este sistema a la institución de
la tutela que queda reducida a la protección de menores. De manera excepcional
se admiten las medidas de apoyo representativas, entre ellas la curatela representativa.
En todo caso, para resolver la cuestión planteada no cabe desconocer el marco
normativo, que es de carácter imperativo y no dispositivo; ni el esquema de
competencias que la citada Ley 8/2021 ha asignado a los diversos operadores
jurídicos. Así, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la disposición
transitoria segunda de dicha ley: «Los tutores, curadores, con excepción de los
curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el
régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las
disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las
personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los
curadores representativos (…)».A su vez, la disposición transitoria quinta se
ocupa de la revisión de las medidas ya acordadas: «Las personas con capacidad
modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que
ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los
curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán
solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las
medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de
la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá
producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos
donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la
revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años». No se discute
en el presente caso que, en aplicación de las citadas disposiciones
transitorias, se trate de una curatela representativa y no ante un defensor
judicial. Por ello, es ineludible aplicar los artículos 289 («no necesitarán
autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común
realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán
aprobación judicial (…)») y 1060, párrafo segundo, del Código Civil («tampoco
será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada
por el curador con facultades de representación. La partición una vez
practicada requerirá aprobación judicial»). Indudablemente, es muy loable la
actuación del notario al dar entrada en la escritura, como compareciente y
otorgante, a la persona con discapacidad (aun cuando el curador representativo
podría haber intervenido por sí solo), ya que supone un claro refuerzo y acicate
a su plena integración social y a una adecuada toma de decisiones por quien
tiene atribuida esa función de apoyo, pues no hay que olvidar que el notario
tiene entre sus obligaciones (cfr. artículo 25.3 de la Ley del Notariado)
prestar apoyo institucional a la persona con discapacidad. Pero la revisión de
las medidas vigentes, y su adaptación a la concreta situación de la persona
respecto de las que se establecieron, es tarea reservada al juez, que es quien
decidirá, conforme a Derecho y procedimiento, lo que proceda y mejor convenga a
los intereses de esa persona. Y en tanto no medie esa revisión, y aun
constatado que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como
medida de apoyo, una curatela asistencial y no representativa, esa decisión
final escapa de las competencias atribuidas al notario. Así es corroborado en
el tenor literal de un precepto como el artículo 291 del Código Civil, relativo
a la extinción de la curatela, cuando determina que: «Asimismo, la curatela se
extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo
o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a
curatela». Por todo ello, y a modo de conclusión, no pueden compartirse estas
dos afirmaciones que el notario ahora recurrente vierte en la escritura, y que
en cierto modo son la base de su argumentación en el recurso: «(…) yo el
notario entiendo que doña M. L. G. A., hoy curadora representativa, conforme a
la disposición transitoria 2.ª de la ley 8/2021 solo ejercerá funciones
representativas en los supuestos necesarios que es cuando sea preciso por no
poder formar su voluntad del discapacitado y por tanto aquí actúa como curadora
con facultades asistenciales debiendo interpretarse dicha transitoria en el
sentido de que sus facultades representativas lo son “cuando sea preciso” lo
que no sucede en el presente caso (…)» y «(…) yo el notario considero que don
J. M. G. A. tiene capacidad suficiente actuando con el doble apoyo
institucional del notario y asistencial de la curadora representativa que actúa
solo con dicho carácter asistencial (…)». No se pueden compartir tales
afirmaciones porque esa visión particular supondría dejar de lado, obviándola
simple y llanamente, la intervención judicial que el legislador ha previsto
para adecuar las medidas de apoyo a las necesidades de la persona necesitada de
ellas. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y
confirmar la calificación impugnada.
https://www.boe.es/boe/dias/2023/09/27/pdfs/BOE-A-2023-20146.pdf
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