Suele ser habitual en las notarías que parejas jóvenes pacten como futuro régimen económico matrimonial el de separación de bienes, ignorando de una forma precisa las consecuencias de este pacto. Estos jóvenes ilusionados están dispuestos a participar de un proyecto de vida en común, pero no quieren repartir sus ingresos. Puede parecer contradictorio que se esté dispuesto a compartir el lecho, la vivienda, los hijos, pero el dinero no. Se comparte, pero no se reparte ya que cada cónyuge tiene y mantiene lo que es solamente suyo, aunque los mayores ingresos se generen a lo largo del tiempo por el sacrificio de unos de los cónyuges que se queda en retaguardia para atender las necesidades de los hijos y de toda la familia. En el régimen de separación cada cónyuge conserva la propiedad exclusiva de los bienes que inicialmente tenga, así como también los que después adquiera por cualquier título. Es un régimen, por tanto, que excluye la comunidad de compras y ganancias que supone la sociedad de gananciales. Es un régimen aconsejable en caso de que los ingresos de los cónyuges sean parejos, pero que puede ser contraproducente si hay disparidad de ingresos entre ambos cónyuges.
Aunque cada vez menos, ya que la sociedad avanza en la equiparación de ambos sexos, es la mujer la que tiene un claro perjuicio económico con la separación de bienes. El ejemplo más paradigmático es el del marido que tiene unos ingresos altos y de la esposa que es ama de casa y que se dedica al cuidado de los hijos y no puede desarrollar su capacidad laboral en toda su plenitud o que acaba pidiendo disminución de jornada para atender a los hijos o a algún familiar. En estos supuestos cuando se disuelve el matrimonio por divorcio o fallecimiento del marido, la esposa no tiene participación en los ingresos de su cónyuge ni en los bienes que este adquirió con ellos, sólo tendría en caso de fallecimiento a una cuota usufructuaria de un tercio de la herencia y los hijos heredarían el resto del patrimonio. Mientras que en la sociedad de gananciales el cónyuge adquiere por derecho propio la mitad de los bienes comunes además de su cuota usufructuaria.
El régimen de separación de bienes tiene la ventaja de excluir la responsabilidad por las deudas profesionales del otro cónyuge. Esta es la razón que anima a muchas parejas a pactar anticipadamente la separación de bienes. Pero esta exclusión de responsabilidad podría también lograrse inscribiendo en el Registro Mercantil la oposición de un cónyuge al ejercicio del comercio por el otro según disponen los arts. 7, 8 , 10 y 11 C.Com., exclusión que sería extensible tanto a los cónyuges de empresarios individuales como de socios de sociedades familiares o de capital o comunidades de bienes empresariales. Sólo no estaría dentro de esta exclusión los supuestos de las profesiones liberales como las de médico, abogado o arquitecto. Pero incluso en estos casos no podemos preguntar si es razón suficiente para pactar la separación de bienes cuando se puede constituir una garantía para cubrir los supuestos de responsabilidad civil como sería un seguro que salvaguardara los posibles efectos adversos de una actuación profesional.
Otras de las razones que se esgrimen para pactar la separación de bienes es que los frutos y rentas de los bienes privativos son gananciales (art. 1347,2 Cc.) Muchos padres no quieren que los yernos o nueras puedan beneficiarse de unos ingresos que consideran de la familia y por eso piden a sus hijos que pacten la separación de bienes. Pero en realidad esto también se podría conseguir mediante un pacto en capitulaciones en virtud del cual manteniendo el régimen de gananciales se atribuiría carácter privativo a los frutos y rentas de bienes privativos.
Seamos, por tanto, más sinceros ¿por qué se pacta la separación de bienes? En el fondo, lo que late es una desconfianza, por un lado, y buena dosis de conveniencia personal en el cónyuge que tiene mayores ingresos. Esa es la verdad, por mucho que se quiera encubrir arguyendo la separación de responsabilidades y el carácter común de los frutos y rentas.
A la hora de pactar el régimen económico matrimonial está muy extendida la opinión que sólo cabe dos posibilidades, bien pactar el régimen de separación de bienes, bien no pactar nada y dejar que se aplique como régimen legal supletorio el de la sociedad de gananciales. Pero hay muchos regímenes económicos matrimoniales, ya que, en virtud de capitulaciones matrimoniales, según el artículo 1315 de nuestro Código Civil se puede elegir cualquiera de los que se recogen en la legislación civil común y foral, así como también cualquier régimen previsto en una legislación extranjera. De las distintas posibilidades que existen el régimen económico con mayor predicamento en Europa es el régimen de participación en ganancias, el cual fue introducido como régimen legal supletorio de segundo grado en la reforma del Código Civil de 1981, pero que hasta ahora ha sido utilizado de una manera muy escasa. Por virtud de este régimen cada cónyuge conserva la autonomía y separación de su patrimonio hasta la disolución del matrimonio, momento en el cual se origina un derecho de crédito del cónyuge que haya experimentado menor incremento de patrimonio por la mitad de la diferencia del mayor incremento que haya experimenta el otro. Así, si un cónyuge ha ganado doscientos y otro cien, el primero debe al segundo cincuenta para que los dos patrimonios se iguales a ciento cincuenta.
La experiencia nos va decantando dos principios básicos que debería recoger un régimen económico matrimonial: por un lado, la independencia de los cónyuges en la gestión de su patrimonio con separación de responsabilidad por las deudas del otro cónyuge; por otro, la participación de cada cónyuge en las plusvalías, es decir en el aumento de valor producido en el patrimonio del otro cónyuge durante el matrimonio como compensación, o traslación si se prefiere del proyecto de vida en común que se supone que es el matrimonio.
Es evidente que en el régimen de separación se consigue esa autonomía patrimonial de cada cónyuge, pero no hay una compensación razonable para el cónyuge que tiene un patrimonio inferior. Piénsese en nuestra madres y abuelas, si ellas hubieran pactado el régimen de separación de bienes, como la mayoría de ellas no trabajaba no generaban recursos propios, a pesar dedicar su vida a sacar adelante a sus hijos y a su familia. Y en esta tesitura de falta de recursos propios al fallecimiento de sus esposos su situación no hubiera sido nada ventajosa, pues todo el patrimonio generado por sus maridos durante su vida por su actividad laboral o profesional sería privativo y pasaría a formar parte de su herencia, en la que el cónyuge viudo sólo podría alegar, en defecto de testamento, un escuálido derecho de usufructo de un tercio frente a los hijos que podrían reclamar la totalidad del patrimonio, a excepción de la cuota usufructuaria. Esto se ha intentado paliar con un derecho de compensación por el trabajo doméstico en virtud de lo dispuesto en el art. 1438, que a falta de acuerdo deberá ser reclamado en vía judicial, con lo que se aboca al cónyuge a tener que pleitear en caso de desacuerdo.
El régimen de gananciales es más protector, en este sentido, con respecto al cónyuge que renuncia a desempeñar un trabajo para atender mejor a su familia y educar a sus hijos, permitiendo al otro cónyuge que pueda desarrollar de forma plena su actividad profesional, pues considera comunes o gananciales, salvo prueba en contrario, las compra y las ingresos o ganancias de cada cónyuge. Pero el régimen de gananciales tiene inconvenientes ya señalados que no se pueden soslayar, como es la responsabilidad compartida por las deudas y la dificultad de los reintegros y reembolsos que han de producirse a consecuencia de la existencia de bienes privativos y bienes comunes y el juego de la subrogación real. Además en el régimen de gananciales no se consideran gananciales el aumento de valor o las plusvalías de los bienes privativos. Piénsese en el aumento de valor de un terreno que adquirió uno de los cónyuges por herencia, o en los derechos de autor de una obra intelectual de uno de los cónyuges. ¿Es equitativo, nos podemos preguntar que los cónyuges no participen de esas plusvalías de alguna forma?
La necesaria autonomía patrimonial de los cónyuges y la equitativa compensación entre cada uno de los patrimonios cuando el matrimonio se disuelve sólo puede alcanzarse por un régimen económico matrimonial que se sitúe en un punto equidistante entre el régimen de separación y el régimen de comunidad. Y este régimen no es otro que el régimen de participación en ganancias. Se podrá discutir si la compensación en las ganancias debe ser la mitad de la diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge, o que los criterios de valoración pueden ser corregidos por otros que sean más ajustados a la realidad, o que en cada uno de estos patrimonios hay que incluir o excluir determinados bienes. Pero lo que no se puede discutir es el que el régimen de participación en ganancias es más equitativo para el cónyuge menos favorecido, y sobre todo más protector para el cónyuge viudo con fortuna inferior.
Si trazáramos un plano de coordenadas cartesianas, la coordenada horizontal o abscisa estaría representada por la sociedad de gananciales y la coordenada vertical u ordenada estaría representada por el régimen de separación de bienes. Pues bien, en esa representación figurada el régimen de participación estaría en una situación equidistante entre los regímenes de separación de bienes y sociedad de gananciales, y podría representarse por una línea en diagonal que la corta en dos planos iguales.
En un intento de reducir y uniformar el régimen económico matrimonial en Europa ha constituido un importante aldabonazo el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 entre la República Francesa y la República Federal Alemana por el que se instituye un régimen matrimonial optativo de participación en ganancias. Como consecuencia de la ratificación del Acuerdo, además de los distintos regímenes económicos matrimoniales de derecho interno propio al derecho matrimonial francés y alemán, se ha introducido, con carácter de ordenamiento común en ambas legislaciones, un nuevo régimen económico matrimonial opcional que puede ser adoptado especialmente por los cónyuges a los que la ley aplicable al matrimonio sea la de un Estado contratante. Este acuerdo franco-alemán supone un hito en la construcción de un Derecho Europeo de la Familia que puede servir de ejemplo para futuros acuerdos bilaterales o multilaterales, ya que abre una nueva etapa en la que emerge un verdadero derecho de familia con vocación de que sea aplicado al Conjunto de la Unión Europea.
José María Sánchez-Ros Gómez
