No puede admitirse la inscripción de una partición hereditaria sin la intervención del cónyuge viudo sobre la base, únicamente, de la afirmación del testador o de los herederos acerca de la situación de separación de hecho de los cónyuges.

 

Resolución de 24 de enero de 2023: Se discute la inscripción de una partición de herencia en la que no interviene la esposa del causante, separada de hecho según manifestaba el causante en el testamento donde hacía constar expresamente el cese de la convivencia conyugal.

 El registrador basa su negativa a la inscripción solicitada en que, a su juicio, al no intervenir la esposa del causante, debe probarse la separación de hecho, pudiendo tener lugar la prueba «por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera manifestación del testador en el testamento.

  Respecto del cónyuge viudo existe un general consenso en que existe un llamamiento directo «ex lege» a su legítima. Mientras que no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. En consecuencia, mientras exista dicha comunidad hereditaria, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil).

Hechas las anteriores consideraciones, no puede admitirse una partición hereditaria sin la intervención del cónyuge viudo sobre la base, únicamente, de la afirmación del testador o de los herederos acerca de la situación de separación de hecho de los cónyuges. En el presente supuesto, frente a las alegaciones del recurrente, no puede identificase el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio –un hecho negativo que no es necesario probar– con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige justificar por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad. Y es que, en un caso como el presente, no se trata de la ineficacia del título de la sucesión sino de garantizar al legitimario que no ha sido desheredado la «pars bonorum» en que consiste su legítima, por lo que como cotitular del activo hereditario debe intervenir en la determinación y adjudicación del mismo. Si se tuviera que pasar, aun provisionalmente, por la mera declaración del testador o de los herederos sobre la situación de separación de hecho del cónyuge viudo, quedaría reducida su posición respecto de la que el propio legislador le atribuye al calificarlo como heredero forzoso. Por lo tanto, de no probarse dicha situación, su comparecencia e intervención es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su legítima. Por otra parte, respecto de la pretendida asimilación del presente caso al de desheredación injusta, debe tenerse en cuenta que una cosa es que en esta última hipótesis deba pasarse, al realizar la partición, por la declaración de desheredación expresada por el testador mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de desheredación (vid. artículo 851 del Código Civil), y otra cosa bien diferente es que en casos como el del presente recurso, aun respetando el valor del testamento como ley de la sucesión, deba intervenir dicha heredera forzosa en la partición; intervención que no puede quedar al arbitrio del testador ni de los herederos, quienes con su mera manifestación sobre la situación de separación de hecho que no se ajustara a la realidad dejarían sin efecto la intangibilidad de la legítima del cónyuge viudo. Por todo ello, debe confirmarse el criterio del registrador, quien, por lo demás expresa distintas vías para –a los efectos de la inscripción– dar por probada la situación de separación de hecho («por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental».

Disposición 3952 del BOE núm. 38 de 2023