La conmutación del usufructo del cónyuge viudo por el contador partidor excede de lo puramente particional y se considera como acto dispositivo que precisa del consentimiento del adjudicatario.

 Resolución de la DG de 11 de enero de 2023: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de protocolización de operaciones particionales y adjudicación de herencia, otorgada por un contador-partidor testamentario en la que se conmuta el usufructo del cónyuge viudo por bienes en pleno dominio.

 El albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1.057 del Código Civil). Reiteradamente ha señalado este Centro Directivo que la partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, las cuales no se alteran por la comparecencia de alguno de los herederos, ni siquiera por la concurrencia de todos ellos si el testador hubiera ordenado la intervención del contador-partidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición. Por lo demás, debe recordarse que, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 11 de julio de 2013, sólo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia, la intervención de aquéllos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia. 

Por otra parte, la restrictiva expresión implica que la simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil se interpreta con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Como ya puso de relieve este Centro Directivo la partición realizada por el contador-partidor en el ámbito de su marco competencial configurado por la simple facultad de hacer la partición –en la que cabe incluir las operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, avalúo, formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados– está integrada por las otras facultades legales si también es albacea y por las demás que le fueren atribuidas testamentariamente, y que es válida y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que solo los tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto, a la partición realizada por estos. Corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador.

En el aspecto registral, es doctrina reiterada de este Centro en interpretación del artículo 1057 del Código Civil, que las particiones realizadas por el contador-partidor, al reputarse como si fueren hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios, por lo que en principio causan un estado de derechos que surte todos sus efectos mientras no sean impugnadas; la partición realizada por el contador-partidor es inscribible por sí sola sin necesidad de la concurrencia de los herederos, siempre que no resulte del título particional extralimitación en sus funciones, sin perjuicio, claro está, de las acciones que posteriormente puedan ser ejercitadas. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo  «las razones a las que puede deberse el asentimiento de alguno de los legitimarios o herederos a la partición -aparte la manifestación de su aceptación de la herencia- pueden obedecer a su posible condición de prelegatarios; a la eventual aceptación de cargas o modos testamentarios; al complemento de capacidad (conforme al artículo 1060 del Código Civil); o, entre otras causas, a compromisos personales. Ahora bien, el contador-partidor tiene sus límites establecidos por las normas imperativas –de legítimas, normas de colación y otras– y su función no puede exceder de las actuaciones particionales. Ciertamente que, como alega el recurrente, la línea divisoria entre lo particional y lo dispositivo, a veces, no es nítida, por lo que conviene analizar el supuesto concreto.

En el supuesto de este expediente, se afirma en la calificación que algunos de los herederos han ratificado la partición, pero que no lo han hecho los hijos legitimarios ni la viuda, de modo que se deben analizar las adjudicaciones hechas a cada uno de ellos y la necesidad de la intervención de estos en su caso. A los hijos, por su legítima estricta, se les adjudica por cuartas e iguales partes la mitad de determinados bienes, lo que no excede de las funciones del contador-partidor dado que son bienes de la herencia. A los nietos herederos, en su condición de herederos fideicomisarios sometidos a término incierto suspensivo –el momento de la muerte del último de los hijos–, se les adjudican determinados bienes de los que es heredera fiduciaria la viuda, y esa adjudicación «queda sujeta a reserva de los nietos del causante que pudieran nacer», por lo que se cumplen las disposiciones testamentarias. A la viuda, en concepto de heredera fiduciaria, se le adjudican la mitad de determinados bienes del inventario, con «plena facultad de disposición de los bienes adjudicados». Así, en todas estas adjudicaciones se han cumplido las disposiciones del testador, por lo que nada se puede objetar. Pero en cuanto a la adjudicación a la viuda por su legado de usufructo viudal, se capitaliza en diversos bienes del inventario en plena propiedad y algunas deudas del pasivo a los efectos de compensación del valor de los bienes del activo adjudicados, lo que excede de las funciones del contador-partidor dado que se trata de un legado específico de un usufructo y es mutado en una propiedad, por lo que, en cuanto a esto, se hace preciso el consentimiento de la adjudicataria. Por tanto, en este último punto se debe desestimar el recurso.

 Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto en cuanto a la no necesidad de consentimiento de los herederos respecto de las adjudicaciones hechas a los mismos y a los legitimarios; y confirmar la calificación en cuanto a la necesidad de su consentimiento para la capitalización del legado de usufructo de la viuda.

Disposición 3463 del BOE núm. 34 de 2023