Resolución de 29 de
noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública. La presente Resolución tiene por objeto la calificación negativa de
una sentencia de modificación del derecho de uso de vivienda familiar atribuido
dentro de un proceso matrimonial. En esta sentencia de modificación se atribuye
el uso de la vivienda familiar a la hija mayor de edad para que resida en misma
con la madre hasta que se produzca una de las siguientes circunstancias: 1. Que
la hija finalice la carrera universitaria que ha comenzado y que cursa en la
actualidad. 2. Por el transcurso de cinco años a contar desde la sentencia.
El artículo 96 del
código Civil ha sido recientemente modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio.
Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, al abordar la naturaleza
jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar lo procedente es
considerarlo como un derecho de carácter familiar. Tal carácter impone
consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho
y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por
el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la
convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y
otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a
cuyo favor se atribuye el mismo. En general se entiende que la posición
jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido
a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el
ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo
correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores
titulares de la patria potestad resultan de la misma (cfr. artículo 154 del
Código Civil). Esto no impide que, si así se acuerda en el convenio y el juez,
en atención al interés más necesitado de protección, aprueba la medida acordada
por los cónyuges, se atribuya, en consecuencia, el uso del domicilio familiar a
los hijos menores.
El artículo 96 III CC
añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar
temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular “siempre que, atendidas
las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más
necesitado de protección”. El derecho contemplado en estos preceptos comporta
una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en
los siguientes términos: “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo
uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas
partes o, en su caso, autorización judicial”. De la ubicación sistemática de
este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su
contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido
mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar,
cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la
custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más
necesitado de protección Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso
de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular
tiene dos efectos fundamentales. Por un lado, tiene un contenido positivo, en
tanto atribuye al otro cónyuge y a los hijos bajo su custodia el derecho a
ocupar la vivienda. Por otro lado, impone al cónyuge propietario la limitación
de disponer consistente en la necesidad de obtener el consentimiento del
cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial)
para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de
la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible
en el Registro de la Propiedad. Este contenido patrimonial del derecho de uso,
y la posibilidad de su acceso al Registro de la Propiedad, tienen como
consecuencia que, con independencia de que se trate, como ya se ha señalado, de
un derecho encuadrable dentro de la categoría de los derechos familiares, deban
ser respetadas las reglas relativas a los derechos cuyo acceso al Registro de
la Propiedad se pretenda y a las exigencias derivadas de los principios
hipotecarios. Esto supone que, si el derecho de uso no está inscrito, no podrá
oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34
de la Ley Hipotecaria y, en cuanto al procedimiento de ejecución, no podrá
tener intervención en el mismo, en la forma prevista en el artículo 662 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que acredite la inscripción de su título
de adquisición.
El art. 96 CC
establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla
taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. La atribución
del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con
independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad
acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el
derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la
titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). Esta norma no permite
establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los
menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es
la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una
situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a
su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma,
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual,
implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la
Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y
que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».
La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular.
Puede apreciarse de la doctrina
jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del
derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no
permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto–
que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a
falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del
propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.
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