La presunción de ganancialidad puede ser excluida por los cónyuges en el momento de la adquisición de un bien explicitando expresamente la causa onerosa o gratuita y en virtud de un pacto de atribución de privatividad distinto de la confesión, que tiene sustantividad propia para provocar el desplazamiento patrimonial con exclusión de la subrogación real y el derecho de reembolso.

 

Fuente de los Leones 

 Resolución de 8 de septiembre de 2021: Una persona casada en régimen legal de gananciales, compró determinados inmuebles, haciendo constar ella y su esposo que «haciendo uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los artículos 1255 y 1355 del código civil, declaran que la adquisición de las fincas se realiza con carácter privativo de uno de ellos  y solicitan expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por confesión Además, «manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo del cónyuge adquirente por provenir de la venta de una finca de carácter privativo, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza. Todo ello de conformidad con la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 12 de junio de 2020.

El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada por entender:

a) que debe acreditarse que en la adquisición se emplea el mismo dinero que se empleó en el acto previo que pretende servir de justificación, sin que esta exigencia pueda desvirtuarse por un pacto abstracto de privatividad basado en la autonomía de la voluntad, de modo que para la atribución por pacto del carácter de bien privativo por parte de los cónyuges solo cabrían dos vías, bien la de la confesión respecto de la privatividad conforme a los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario, o bien la de un pacto expreso de atribución al bien del carácter privativo basado, no en la autonomía de voluntad de los consortes, sino en lo dispuesto en el artículo 1323 del Código Civil, que permite celebrar todo tipo de contratos entre los cónyuges, dentro de su tipicidad contractual y con una causa específica para cada contrato;

b) Que el artículo 1355 del Código Civil permite atribuir carácter ganancial a bienes que serían privativos, pero no a la inversa, pues la posibilidad análoga viene dada por la confesión extrajudicial del artículo 1324 del mismo Código,

y c) Que la atribución de privatividad en sede de gananciales exige una prueba evidente y no basada en meras afirmaciones de las partes, como en la escritura calificada, de la que no resulta acreditada ni justificada la causa de la atribución de la privatividad alegada.

 La cuestión planteada en este recurso debe resolverse según las citadas Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020 y 15 de enero de 2021, relativas a casos análogos. En la sociedad legal de gananciales rige el principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1347.3.º del Código Civil («son bienes gananciales (…) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común») y 1346.3. º («son privativos de cada uno de los cónyuges (…) Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos»). Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil).

Bien es verdad que en las adquisiciones onerosas, en caso de que no se aplique el denominado principio de subrogación real  para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso  consagrado en el artículo 1358 del Código Civil.

La regulación que del régimen económico matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1315).

El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos.

 Cabe «entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada "causa matrimonii", de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones "propter nupcias" de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote.

 Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. Y es que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».

El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien la exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de los bienes comprados por la esposa, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alegan los recurrentes, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada. (1)

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(1) Resolución de 9 de septiembre de 2021: Muy parecida a la resolución de 8 de septiembre se discute ahora en esta Resolución de 9 de septiembre la posibilidad de que unos cónyuges casados en régimen legal de sociedad de gananciales atribuyan carácter privativo por mitad y en proindiviso dos fincas que adquieren y solicitan se inscriban en esta proporción de una mitad cada uno por haber sido adquirido con tal carácter por acuerdo entre los cónyuges y no por confesión, teniendo este pacto causa onerosa, por ser los fondos empleados para el pago de la mitad del valor de adquisición privativos de cada adquirente, y sin que proceda el reembolso previsto en el art. 1358 del Código civil.

El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada por entender, enesencia, que las referidas mitades indivisas sólo pueden inscribirse con carácter privativo por confesión de los respectivos cónyuges de los adquirentes, pues no se acredita fehacientemente la procedencia de los abonos a la transmitente con fondos privativos de los adquirentes, ni el acuerdo contractual entre los cónyuges, con expresión de su causa,objeto y contenido que identifique el pacto con causa onerosa.

 La cuestión planteada en este recurso debe resolverse en el mismo sentido que la Resolución de 8 de septiembre de 2021. Ciertamente, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales. Ahora bien, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

 Admitido el trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc. Dicho negocio  atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad.

En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de los bienes comprados por el respectivo consorte, abstracción hecha de que no se haya acreditado el carácter privativo de la participación indivisa adquirida,

de modo que los cónyuges otorgantes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega el recurrente, queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los respectivos esposos. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.