Resolución de la DG de 5 de mayo de 2021: Debe decidirse si es o no inscribible
la adjudicación de una finca mediante un convenio regulador, aprobado mediante
sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en tanto que la finca consta inscrita en
el Registro «pro indiviso», con carácter privativo, a nombre del marido y de la
esposa por haberla comprado y adquirido, en estado de solteros. En el convenio
regulador se limitan a expresar que el domicilio familiar se encontraba fijado
en dicha finca, ésta se incluye en el activo de la sociedad de gananciales y se
adjudica a la esposa. El convenio regulador, suscrito por los interesados sin
intervención en su redacción de un funcionario competente, no deja de ser un
documento privado que con el beneplácito de la aprobación judicial obtiene una
cualidad específica, que permite su acceso al Registro de la Propiedad, siempre
que el mismo no se exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo
90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de
separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la
liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre
los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así
resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido
necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar
familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial
amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las
cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código
restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores
(artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al
patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las
cargas familiares (artículo 103). Por ello, la liquidación del régimen económico
matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y
propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda
familiar. Fuera de tales supuestos, las transmisiones adicionales de bienes
entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de
principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado
de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen
un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura
pública para su formalización. La diferente causa negocial, ajena a la
liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las
exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la
limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina
reiterada deben resolverse en favor de la exigencia de escritura para la
formalización de un negocio de esta naturaleza. En definitiva, sólo son
inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil,
constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los
cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un
documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación
judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los
títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el
documento público notarial, al tratarse de un acto voluntario y consciente
celebrado por los interesados, fuera de una contienda o controversia entre los
mismos. Los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un
único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales,
tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que
pudieran existir entre ellos; incluso puede decirse que con ocasión de la
ruptura es lógico y posible que así lo deseen. Pero, como reiteradamente ha
sostenido este Centro Directivo, el hecho de que el convenio contenga un
conjunto de acuerdos que excedan de su contenido legal impone su discriminación
a efectos de decidir lo que puede como tal acceder al contenido del Registro y
lo que no. La aprobación de lo que constituye el contenido legal del convenio no
puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación
negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de
las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que
imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. Debe tenerse en cuenta
que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico,
no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe u homologue lo
que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se
siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público,
en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los
procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos
privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría
utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de
acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga
atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos
44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin
perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de
la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria
indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438, número 3.4.ª, de
la citada ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de
la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles).
Como ha reiterado este Centro Directivo, la existencia dentro del convenio de
negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente
común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o,
simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente
de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede
pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio
regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es
exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos
1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria). A la luz de las
anteriores consideraciones, el recurso no puede prosperar. La adjudicación de un
bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de
carácter privativo, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio
regulador por lo que para su inscripción en el Registro de la Propiedad es
necesaria la oportuna escritura pública o, en su defecto, la sentencia firme
dictada por juez competente en el procedimiento que corresponda. Ciertamente,
tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio
aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial
habrá devenido -ex lege- con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una
comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges
titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr.
artículos 1354 y 1357, párrafo segundo, del Código Civil). Esa situación y la
consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que
ser así convenida por las partes (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario). El
propio Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1989 afirma la
relevancia que tiene para el carácter de la vivienda familiar adquirida en
estado de soltero el hecho de que se haya amortizado un préstamo hipotecario
–formalizado el mismo día de la compraventa– con fondos gananciales durante el
matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos
gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las
adjudicaciones que en ese caso se realizan con motivo de la liquidación de la
sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en el reparto de bienes
que motiva dicha liquidación, adjudicándola al otro de los cónyuges, quien la
deuda hipotecaria, y en compensación por otros bienes gananciales que se
adjudican al otro titular (vid. las Resoluciones de 19 de diciembre de 2013, 4
de mayo y 26 de julio de 2016 y 11 de enero y 8 de septiembre de 2017). En el
caso presente, en la documentación presentada a calificación resulta que la
finca tenía el carácter de vivienda familiar en el momento de la disolución del
matrimonio pero de aquella no resulta que se haya adquirido con precio aplazado
y que parte del mismo se haya pagado con dinero ganancial (en el Registro de la
Propiedad tampoco consta extendida la nota marginal prevista para tal caso en el
artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), sino que se trata de una adjudicación
de un bien adquirido «pro indiviso» y por partes iguales por dos personas
solteras, que después contraen matrimonio y quedan sujetas en su régimen
económico matrimonial a la sociedad de gananciales regulada en el Código Civil,
y sin que en dicha liquidación se exprese causa hábil alguna en los términos
expuestos. Por ello, si hubiera nacido esa comunidad romana por cuotas entre la
sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las
aportaciones respectivas, lo cierto es que falta en el convenio el debido
consentimiento de las partes sobre la existencia de dicha comunidad con
determinación de esas cuotas y sobre la extinción de la misma (cfr. artículo
91.3 Reglamento Hipotecario). Tampoco pueden acogerse las afirmaciones del
recurrente en su escrito de impugnación acerca de la apreciación de una
pretendida aportación de la finca a la sociedad de gananciales, aportación que
tampoco se explicita en el título calificado, a lo que debe añadirse que –aun
cuando por hipótesis se hubieran incluido esas afirmaciones en el convenio
regulador– ni siquiera podría determinarse si se refieren a una aportación de la
finca a la sociedad de gananciales realizada desde el momento de la celebración
del matrimonio o, posteriormente, en ese mismo acto en el convenio regulador
(hecho este último que, al margen de las cuestiones de forma ya señaladas, sería
contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en
cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado
disuelta antes de ese acto), o si se trata más bien de un negocio por el que la
adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre
los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación
resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales, o si se trata de
una mera disolución de la comunidad ordinaria existente sobre la finca (vid., en
sentido análogo, las Resoluciones de 16 de octubre de 2014, 11 de julio de 2018
y 31 de octubre de 2019).
https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/24/pdfs/BOE-A-2021-8613.pdf
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