En los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial. No es suficiente el acuerdo del hijo desheredado y el resto de los herederos.

 

Resolución de 28 de enero de 2021 de la DGSJFP: Se discute la inscripción de una partición de herencia en la que están todos los herederos de acuerdo en que la desheredación de uno de los legitimarios es injusta por lo que se le reconoce su legítima estricta. La registradora de la Propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, la desheredación ordenada por el testador debe entenderse eficaz porque se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por la desheredada en la vía judicial correspondiente, por lo que la cualidad de legitimario pasa a los hijos de dicha desheredada (artículo 857 del Código Civil). Para resolver la concreta cuestión que plantea la registradora hay que estar a la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados. Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de herederos abintestato para la validez de una partición efectuada por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que naciese. Los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos. A dicha doctrina se ha referido este Centro Directivo también en relación con la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018, 6 de marzo y 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación. En el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico del testamento. El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020). Por las razones expuestas, debe confirmarse la calificación impugnada y, como ya expresó este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de octubre de 2019, es procedente exigir que, si la desheredada carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la operaciones de adjudicación de la herencia. https://boe.es/boe/dias/2021/02/12/pdfs/BOE-A-2021-2094.pdf