Es válida la partición hecha por el único heredero y la segunda esposa del causante, aunque esté preterida en su testamento. No hace falta la declaración de nulidad del testamento si los dos únicos interesados en la herencia, el hijo y su madrastra, están de acuerdo.

 

Resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020: Se debate la inscripción de una partición de herencia en la que comparece el único heredero y el segundo cónyuge del causante que fue preterida en su testamento ya que se otorgó cuando el causante estaba casado en primera nupcias. El Testamento tiene el siguiente tenor:  «A) Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de fianza e inventario, pudiendo entrar por sí sola en la posesión de este legado. En caso de disconformidad de su heredero lega a su esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. B) Instituye heredero a su hijo don … y si éste le premuriese le sustituirán sus descendientes…».

En el otorgamiento de la escritura calificada, comparecen la viuda y el hijo heredero y expresan lo que el hijo no está conforme con el hecho de que el usufructo viudal se extienda a la totalidad de la herencia de su padre, por lo que de conformidad con la disposición testamentaria de este último la madrastra es legataria del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo vitalicio del tercio de mejora, aceptando esta disposición testamentaria ambos comparecientes. El heredero y su madrastra liquidan la sociedad de gananciales y parten la herencia capitalizando el usufructo de esta última en dinero.

El registrador señala como defecto que se ha practicado la aceptación y partición de herencia con base en un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la primera esposa y legataria en él nombrada. El notario recurrente alega que la escritura esta otorgada con base en un testamento valido, interpretado por aquel a quien corresponde, el heredero, y de común acuerdo por todos los titulares de derechos, legales o testamentarios en la sucesión; que aun entendiendo que no existe llamamiento al cónyuge viudo, esto no provoca la ineficacia del testamento, por cuanto, se mantiene la institución de heredero, y el llamamiento al cónyuge viudo es un llamamiento legal, un legado ex lege, que heredero y legatario pueden integrar mediante las atribuciones correspondientes; que, concurriendo todos los elementos esenciales del negocio jurídico, este debe ser objeto de inscripción, calificándolo conforme a la verdadera naturaleza del mismo.

Nos dice la DG que en el supuesto concreto de este expediente, no hay condición que suspenda o resuelva la institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la misma. Cuestión distinta es determinar si es válida la partición hecha con la viuda que no ha sido llamada en el testamento. Este Centro Directivo ha sentado la doctrina con arreglo a la cual se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos).  Si bien "los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia", y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».

A dicha doctrina se ha referido este Centro también respecto de la desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019) para recordar que es también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados,» una previa declaración judicial. En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la declaración judicial de privación de eficacia del testamento.

 Por último, en l supuesto concreto, la interpretación ha sido hecha por el único heredero llamado y concurre en el otorgamiento la única legitimaria preterida, no existiendo por tanto colisión de decisión entre los llamados a la sucesión, y dándose la viuda por pagada en sus derechos, por lo que no puede más que darse por válida la partición realizada al no haber otros interesados ni terceros perjudicados.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/12/07/pdfs/BOE-A-2020-15773.pdf