Para evitar este desajuste se puede arbitrar en el testamento la siguiente cláusula: " Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no renunciantes".
Así en caso de producirse la renuncia de un legitimario directo el beneficio de los colegitimarios se compensa con cargo al tercio libre y al tercio de mejora.
Este es el asunto de que trata la reciente Resolución de la DGSFP de 19 de febrero de 2020: El artículo 813.2 del Código Civil establece como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Sin embargo, este precepto se ha interpretado en el sentido de que dicha prohibición se debe matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones, de forma que lo esencial es respetar la finalidad de la norma de «no perjudicar» los derechos de legítima de los herederos forzosos. Así, en el caso de las sustituciones fideicomisarias no hay duda de que dicha prohibición rige plenamente y de forma absoluta. Por el contrario, la prohibición no se impone a las sustituciones pupilar y ejemplar, pues más que una sustitución se trata de una designación de heredero hecha por comisario (el ascendiente que hace la designación de heredero de su descendiente), admitida por el ordenamiento.
En
el caso de la sustitución vulgar tampoco se atenta contra la legítima del
legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de
que no llegue a serlo. Ahora bien, y es un aspecto esencial en este caso, como
ha advertido parte de la doctrina, sí que puede atentar la sustitución vulgar
de un legitimario contra la legítima de los demás coherederos forzosos. Siendo
la legítima en Derecho común una “pars bonorum” cuya atribución individual a
los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de
herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los
llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en
ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que “no hace número”, es decir, no
se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el
artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en
ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».
En
este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del
legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o
perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello
dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones
testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta
(artículo 813.2.º del Código Civil).
Por
ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante
no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa
de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así,
claramente, en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los
preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de
representación, expandiendo –que no acreciendo– la posición de los restantes.
Si los renunciantes fueran todos los hijos, sucederían los parientes del
siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil), debiendo estarse al
caso concreto.
La
cuestión está, pues, en determinar si corresponde realizar estas mismas
consideraciones en caso de que se ordenara sustitución vulgar por el causante
sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, «mutatis
mutandis», al legatario). Sin entrar en la corrección técnica de la cláusula
testamentaria que «simpliciter» ordene sustitución vulgar para un legado
destinado exclusivamente al pago de la legítima de los hijos, es claro que la
respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es
indisponible para el testador.
En
consecuencia, en el concreto supuesto de este expediente, renunciada la
legítima por el legatario legitimario, los descendientes de este renunciante no
son legitimarios, y la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su
padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos
extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la
posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por
indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o
intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor
(artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), y la renuncia extingue la legítima
sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil, –«si la
parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su
derecho propio, y no por el derecho de acrecer»–.
La Dirección General de los Registros y del
Notariado añade que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución
vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte
indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en
concepto distinto de la legítima. Pensemos que si excediere su valor del
cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere
ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en
su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo
tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con
un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o
para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son
los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así,
cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus
hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes».
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