En la sustitución fideicomisaria de residuo el fideicomisario sucede al fideicomitente, ya que lo condicional es sólo el contenido del fideicomiso ,por lo que el fallecimiento posterior del fiduciario no da lugar a un derecho de transmisión en favor de sus herederos.

Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2019: Se trata de dos herencias en las que los causantes en sus respectivos testamentos se designan recíprocamente herederos fiduciarios, estableciendo una sustitución fideicomisaria de residuo ilimitada, de manera que cada cónyuge pueda disponer de los bienes fideicomitidos, tanto por acto inter vivos como mortis causa de la forma que quiera. Cada cónyuge establece que aquellos bienes de los que no haya dispuesto en vida o en testamento posterior del fiduciario transiten en beneficio de los hermanos y sobrinos de cada uno de los testadores.

Resulta que primero fallece ella y después fallece él. Se formaliza la partición de las dos herencias e intervienen exclusivamente los hermanos y sobrinos del testador quedando fuera de la partición los hermanos y sobrinos de la testadora. La razón que alega el notario para justificar esta preterición es que el fiduciario falleció sin aceptar ni repudiar el fideicomiso y que por imperativo del artículo 1006 los derechos pasan a sus propios herederos.

La Registradora deniega la inscripción por la preterición de los herederos de la primera causante y la DG confirma la calificación. La argumentación que se esgrime es que en los fideicomisos de residuo la obligación de conservar no es esencial y que el fideicomiso de residuo no es una institución condicional ya que lo único que está condicionado es lo que va a quedar del fideicomiso como consecuencia de las facultades dispositivas ilimitadas del fiduciario, pero no ésta condicionado el llamamiento de los fideicomisarios que adquieren su derecho al fideicomiso desde la muerte del causante fideicomitente. Por tanto, es irrelevante la muerte posterior del segundo causante y que como heredero fiduciario del primer causante no transmite ningún derecho a sus propios herederos por lo que no entra en juego el derecho de transmisión.

 En efecto, dice la DG- para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–.

Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.

Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.

En los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/12/pdfs/BOE-A-2020-3552.pdf

 

 

Hacer testamento en tiempos difíciles

Hasta hace poco testar era muy fácil y económico, bastaba acudir al notario para formalizar un testamento abierto, sin necesidad de testigos, si el testador sabía y podía firmar, y por un precio, que continúa inalterado desde 1989, de unos 40 euros.

Sin embargo, con la declaración del estado de alarma se han limitado los desplazamientos y se recomienda no ir a las notarías, salvo casos urgentes. Y la urgencia en el testamento no está justificada porque hay otras posibilidades de hacer testamento en nuestro Derecho, que, aunque son más onerosas, permiten testar sin la presencia del notario.

Tenga en cuenta que si usted lo que quiere es beneficiar a sus hijos y a su cónyuge no pasa nada grave si no otorga testamento, En caso de falta de testamento la ley previene que serán herederos los hijos y el cónyuge tendrá derecho a su cuota legitimaria. En este caso habrá que formalizar un acta de declaración de herederos. Pero si usted quiere mejorar a algún hijo, dejar a su cónyuge más de lo que la ley le reconoce, o quiere hacer cualquier otra disposición o simplemente porque así lo prefiere puede hacer testamento sin intervención de notario. Son tres las posibilidades que brinda nuestro Derecho para hacer testamento sin la presencia del notario: El testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia y el testamento en caso de peligro inminente de muerte.

1.- En primer lugar, usted puede hacer un testamento ológrafo. Es un testamento sin notario que tiene la particularidad que tampoco precisas testigos.  Esta forma de testar es muy sencilla. El testador debe escribir de su puño y letra cuál es su última voluntad y firmarlo al final. Es imprescindible fechar el testamento con el día, mes y año, y la hora en que se firma. Si hay alguna enmienda o tachadura debe salvarla al final. Este testamento lo firmará también el testador, sin necesidad de testigos. Para hacer este testamento usted tiene que ser mayor de edad y el testamento no puede ser escrito a máquina ni en ningún soporte digital, ni tampoco cabe la posibilidad de que sea escrito a mano por otra persona. Es un testamento manuscrito, hecho de puño y letra del testador con su firma.

Si tiene alguna duda puede llamar a cualquier notario para que le asesore. Pero en el supuesto normal que quiera beneficiar a su cónyuge e hijos bastaría la fórmula siguiente:
"En Sevilla, a * de abril de 2020 siendo la catorce horas y cinco minutos, Yo, fulano de tal, en pleno uso de mis facultades mentales, dispongo este testamento. Es mi voluntad que mi esposa tenga un derecho de usufructo universal sobre toda mi herencia. Mis hijos fulano, mengano y zutano serán herederos por partes iguales con la obligación de respetar el usufructo de su madre. Si alguno de mis hijos no quiere o no puede los derechos de mi herencia pasarán a los hijos que cada uno tenga".
  Todo esto debe ser escrito a mano y firmado por el propio testador. Si el testador es extranjero lo podrá hacer en su propia lengua.
El inconveniente que tiene este testamento ológrafo es que un testamento privado que nadie más que el testador en principio sabe que existe. Si lo guarda en la caja fuerte o lo mete en un cajón puede pasar desapercibido, Por lo que es imprescindible que el testador entregue este documento a alguien de su confianza.
Fallecido el testador, aunque sea después del estado de alarma, el testamento sigue siendo válido. La persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá llevarlo al notario para que proceda a su adveración y protocolización. Hay diez días a contar desde el fallecimiento para hacer esta comunicación y un plazo de cinco años para protocolizarlo. El notario para poder protocolizar este testamento deberá asegurarse de que está escrito de puño y letra del testador y que cumple los demás requisitos legales. El notario citará a los que tenga algún derecho como heredero o legatario en el testamento, así como a tres testigos para que confirmen que el testamento está escrito del puño y letra del testador. En caso de duda se pedirá una prueba caligráfica. Acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de adveración el notario extenderá el acta de protocolización.

Para evitar los trámites posteriores del testamento ológrafo, que puede rondar alrededor de los 200 euros, aparte de lo que puede cobrar un perito que certifique la autenticidad de la letra del testador, lo mejor es que el testador una vez pasado la urgencia y la declaración de pandemia acuda al notario y haga el testamento notarial abierto. Este testamento al ser un documento posterior dejará sin efecto el testamento ológrafo.

 2.- La segunda posibilidad es el testamento otorgado en caso de epidemia. Es un testamento abierto que se otorga por el testador en presencia de tres testigos que sean mayores de dieciséis años y que no sean parientes del testador hasta el cuarto grado ni sean beneficiarios del testamento salvo que se trate de un legado de bien muebles o de poca relevancia económica. Este testamento se deberá escribir por el testador o por los testigos si es posible. Si no fuera posible ponerlo por escrito se podrá hacer en forma oral. Como prueba de este testamento oral es recomendable su grabación en video en cualquier soporte digital donde quedará además registrado la hora y la fecha en que se otorgó. Por tanto, es posible hacer este testamento de viva voz por el testador en presencia de los tres testigos, grabarlo en video y mandarlo por correo a una persona de confianza.

  Pasado esta situación de alarma si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que haya cesado la epidemia. Por el contrario, si el testador fallece durante la pandemia, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. El Notario autorizará la protocolización del testamento cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última voluntad y que los tres testigos eran idóneos y oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad.  

3.- Por último, es posible hacer testamento sin intervención de notario en caso de peligro inminente de muerte. Este testamento puede hacerse no sólo en caso de pandemia, sino también en cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida del testador. El testamento deberá hacerse ante cinco testigos idóneos y puede hacerse también en forma oral si no es posible hacerlo por escrito.

 Pasado el peligro si el testador sobrevive el testamento queda sin efecto en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Por el contrario, si el testador fallece en esta situación de peligro, el testamento deviene válido, pero debe ser comunicado al notario que sea competente en el plazo de tres meses. En este caso los cinco testigos deberán acudir al notario para proceder a su adveración y el notario extenderá el acta de protocolización.


En el caso de que el testador tenga el temor que después de una operación delicada no tenga seguridad de las condiciones en que pueda sobrevivir lo aconsejable es que haga un testamento ológrafo, ya que los otros dos testamento que hemos dicho, el testamento en caso de epidemia y en caso de peligro inminente de muerte, quedan sin efecto cuando pasen dos meses desde el cese de la epidemia o el peligro de muerte. En cambio el testamento ológrafo no tiene esa provisionalidad, por lo que siempre es preferible esta modalidad de testamento. Si como consecuencia de la operación el testador pierde la capacidad para hacer un nuevo testamento le servirá el testamento ológrafo. 

No obstante, en cualquier de estos tres casos que hemos reseñado, se puede contar con el asesoramiento de cualquier notario para formalizar estos testamentos. Aunque sea a distancia el notario le podrá aconsejar la mejor forma de hacerlo. Pero pasada esta situación excepcional que estamos viviendo lo recomendable para evitar gastos innecesarios y trámites arduos lo más fácil, económico y conveniente es siempre acudir al notario de su confianza y formalizar un testamento abierto.
                          José María Sánchez.-Ros Gómez

                                Notario de Sevilla.