En la partición de herencia en que la viuda opte por el usufructo universal hay conflicto de interes con el hijo sometido a patria potestad prorrogada. Es necesario nombramiento de defensor judicial

Resolución de la DGRN de 18 de octubre de 2019: En el otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia la viuda, madre de los herederos, representa a uno de ellos en ejercicio de la patria potestad prorrogada, y ejercita la opción del usufructo universal y vitalicio; en la misma escritura se le adjudica la mitad indivisa de los bienes por sus derechos gananciales, y, por sus derechos hereditarios, el usufructo universal y vitalicio de la herencia; el resto, tras la entrega de los legados en nuda propiedad, se adjudica a los tres herederos por partes iguales.  El registrador señala como defecto que, al tener que elegir entre el legado de usufructo universal y el legado del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora, se produce con el ejercicio de dicha de opción un conflicto de intereses entre la madre y el hijo con patria potestad prorrogada, por lo que se deben cumplir los requisitos del defensor judicial y demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

 La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela «Socini» y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales. Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión. Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela «Socini», según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz. En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima.

Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo. En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial.