Resolución de la DGRN de 8 de noviembre
de 2018: Se pretende la inscripción
de una escritura mediante la cual las propietarias de dos fincas donan a su
padre la facultad de disponer sobre éstas. En ella manifiestan los otorgantes
que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho
real atípico y estipulan que las titulares del dominio, para poder efectuar
cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de
contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de
disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de
contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma
naturaleza. La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su
juicio, la donación objeto de la escritura calificada no comprende ningún
derecho subjetivo, sino solo una facultad jurídica -la simple facultad de
disposición- que por sí misma no puede ser objeto de transmisión.
Debe recordarse la reiterada doctrina de esta
Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus»
que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas
figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador,
incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que
modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o
inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7
del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de
los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a
condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de
la Ley Hipotecaria.
Por
la elasticidad del dominio y por su carácter abstracto, cabe en vía de
principio que una de las facultades dominicales cual es la dispositiva sea
objeto de disgregación de modo que sea objeto de una configuración propia de
los derechos reales, si se cumplen los requisitos estructurales necesarios Prueba
de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de
disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva.
Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de
«deductio» (aunque, para algunos autores, también en el supuesto del artículo
639 del Código Civil lo que se reserva el donante es un derecho real
independiente que nace de lo pactado en la donación), no debe existir obstáculo
para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre
con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa
«erga omnes».Por esta razón no puede ser confirmada la calificación impugnada
en cuanto se limita a objetar que la facultad o poder de disponer no puede ser
objeto de transmisión.
En
la escritura calificada es objeto de donación no una mera facultad sino un
verdadero derecho subjetivo, de los denominados potestativos o de modificación
jurídica, que atribuye al donatario un poder para disponer con plenos efectos
de bienes ajenos –pertenecientes a las donantes–Concretamente, la
inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión
propias de los derechos reales quedan asegurada, conforme a lo establecido en
el artículo 2.2.º de la Ley Hipotecaria y en el artículo 7 del Reglamento
Hipotecario, en tanto en cuanto cualquiera que sea el propietario poseedor de
las fincas referidas podrá el donatario del «ius disponendi» ejercitarlo. El
hecho de que se configure como un derecho inalienable y personalísimo no impide
su consideración como verdadero derecho real (como acontece en el caso de otros
derechos como los de uso y habitación, o ciertas servidumbres personales).
Además, al extinguirse tal derecho y consolidarse en el de las donantes por el
fallecimiento del donatario, la desmembración del dominio no es perpetua.
Por
otra parte, no puede negarse que la presente configuración de la facultad de
disponer como derecho «in re aliena» tenga justificación. Y el hecho de que pueda coincidir en parte con
los efectos propios de las prohibiciones de disponer no impide que, con base en
la autonomía de la voluntad, sus propietarias puedan decidir alcanzar esos
objetivos parcialmente coincidentes no mediante una limitación sin desintegración
del dominio -como acontece con las prohibiciones de disponer- sino mediante
esta modificación del dominio con disociación del mismo en cuanto al «ius
disponendi».
Por
último, el hecho de que para realizar el acto dispositivo deba contar el
titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias no
es incompatible con el carácter real del derecho, pues las constituyentes no
quedarían como únicas afectadas y favorecidas con el gravamen («nemini re sua
servit iure servitutis»). Si puede donarse el «ius disponendi» de modo que el
donatario tenga disponibilidad plena del bien a que se refiere, ningún
obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de
disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna
circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el
consentimiento de otra persona -de las donantes, en este caso-. Esta Dirección
General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
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