Se discute la inscripción de una herencia en la que el causante holandés y viudo con residencia en España opta por la ley española en su testamento y además deshereda a sus tres hijos, instituye herederos a sus seis nietos por partes iguales sustituidos por sus descendientes y nombra un albacea y contador-partidor atribuyéndole todas las facultades legales incluso la de pago en metálico a los herederos. La escritura se otorga por un apoderado representante de todos los hijos y nietos, de los cuales hay tres de ellos que son menores de edad, haciéndolo el apoderado en el caso de los menores, mediante poderes de sus padres en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Se manifiesta en la escritura que el cónyuge que no presenta conflicto de intereses lo hace representando al menor y el otro que sí lo presenta, lo hace para no oponerse a la representación. En la escritura de partición se prescinde del contador partidor, se considera por todos injusta la desheredación y se anula la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados.
Se plantea varias cuestiones que tienen gran interés: En primer lugar si es posible prescindir de la intervención del contador-partidor. La cuestión se ha debatido doctrinalmente con ciertas divergencias entre quienes lo han admitido sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente y quienes han sostenido que los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, fundamentándolo en que si se puede lo más, esto es, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, se podrá lo menos, que es prescindir del contador-partidor. Pero sobre todo, por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos. A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992, el Alto Tribunal ha admitido que, a menos que el testador lo haya prohibido expresamente en el testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime, pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente. Este Centro Directivo, en Resolución de 27 de octubre de 2015, en un caso en que el testador prevé la actuación de los contadores–partidores «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados» (añadiendo que «su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo») concluyó que no es posible prescindir de la actuación de los contadores partidores, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, por existir menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición.
La cuestión debatida debe resolverse también
atendiendo a la voluntad del testador al nombrar contadores–partidores y a las
facultades que, como se ha expuesto y según los argumentos referidos, se
atribuye legalmente a los propios herederos para realizar la partición. Por
ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del
testador nombrar contadores partidores para que intervinieran también en caso
de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados,
puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no
ocurre en el presente caso toda vez que en el testamento el causante se limita
a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades
legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En
consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del
contador-partidor nombrado.
En
segundo lugar en cuanto a la necesidad de aprobación judicial para admitir la
inexistencia o la anulación de la causa de desheredación, Este Centro Directivo
se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión de la anulación de las
disposiciones testamentarias pero referida a la existencia de preterición, en
la Resolución de 2 de agosto de 2018 que ha decidido que no podrá prescindirse,
sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración
judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de formular la
partición. Esta Resolución no contradicen la doctrina de este Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de
la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de
nulidad de la institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso
entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de
la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los
interesados. Visto
esto respecto de la anulación de la institución de herederos en el caso de
preterición, y considerando las similitudes y diferencias que esta presenta con
la anulación para el caso de desheredación concurriendo esa conformidad de
todos los interesados, no es necesaria esa declaración judicial de privación de
eficacia de la cláusula de desheredación.
En cuanto al tema del conflicto de interés de los padres desheredados con los hijos instituidos herederos como quieran que son estos menores holandeses se aplicaría su ley personal. El artículo 1253 del Código holandés recoge los mismos principios que el 163 del Código Civil pero añade la particularidad de que esto ocurre salvo que exista oposición por el otro progenitor. Pues bien, en este caso dicha oposición no existe pues, como resulta de la escritura y se alega en el escrito de interposición, los dos progenitores de los menores otorgan el poder para realizar la partición, uno como legitimario e interesado en la partición, que no se opone dado que otorga el poder con su cónyuge para otorgar la escritura en España, y el otro en su concepto de representante legal. Por lo tanto, en el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto.
El último de los defectos señalados es la
necesidad de aprobación judicial de la aceptación a beneficio de inventario y
de la partición. También en este caso tenemos que acudir a la ley holandesa que la notaria autorizante conoce y recoge en
la escritura: «Los representantes legales necesitan autorización del juez de
primera instancia (kantonrechter) para llevar a cabo actuaciones de
disposiciones de bienes de un menor, salvo en los casos que se trate de
actuaciones de mera administración (art 1:253 k en relación con el artículo 345
del Código Civil holandés)». Ciertamente, en la escritura objeto de este
expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la aceptación
a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial
competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal, y
se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de
inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han
cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la
legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la
herencia a beneficio de inventario.
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