Resolución de la DGRN de septiembre de 2018: Se
discute si es inscribible una escritura
de protocolización de operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y
de adjudicación de herencia otorgada por el cónyuge viudo y el contador
partidor, en la que se alega como título sucesorio un declaración de herederos
que se formaliza por apreciar la nulidad del testamento del causante por
preterición no intencional de un legitimario descendiente. El Registrador señala
como defecto que la escritura se basa en un título sucesorio irregularmente
creado, ya que no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una
institución de heredero contenida en un disposición testamentaria en base a una
presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma y que solo la
autoridad judicial en un procedimiento contradictorio puede, después de la
debida controversia entre las partes, decretar la nulidad de una disposición
testamentaria.
El
criterio de este Centro Directivo fue favorable a la necesidad de dicha
declaración judicial previa en base a los siguientes argumentos que ahora
procede reiterar. La primera consideración a tener en cuenta, es que el Código
Civil prevé, para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o
descendientes, la «anulación» de las disposiciones patrimoniales
testamentarias, y este término -con independencia de las dificultades de
trasponer al ámbito testamentario, los conceptos de nulidad y anulabilidad
acuñados por la doctrina para el ámbito contractual- apunta claramente a la
necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto, si se
quiere dejar sin efecto. En segundo lugar, habrá de observarse que el artículo
814 del Código Civil, al declarar la anulación de todo el contenido patrimonial
del testamento que incide en preterición no intencional de todos los hijos o
descendientes, no hace distinción de supuestos, de modo que el significado que
se atribuya al termino anulación deberá aplicarse a todos, y es evidente que
para muchos de ellos resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido
patrimonial del testamento precisará, a falta de conformidad de todos los
afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento
contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. En tercer
lugar, el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos
(cfr. art. 24 de la Constitución Española), en conjunción con el valor de Ley
de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. art. 658 del
Código Civil), más parece avalar la necesidad de una declaración judicial para
privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios
sustanciales de forma, que la solución contraria. En el mismo sentido militan:
a) la excepcionalidad de los efectos de la preterición no intencional de hijos
y descendientes, frente a la regla general que concreta los efectos de la
preterición a la salvaguarda de la legítima; b) el propio inciso final del
artículo 814 del Código Civil, que, en armonía con el 658 del mismo texto,
dispone que sin perjuicio de legítimas, lo ordenado por el testador debe quedar
a salvo en todo caso; c) la indudable posibilidad de renuncia a la acción de
preterición por el perjudicado, o la posibilidad de éste de alcanzar un acuerdo
transacional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su
eficacia. 4. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en
determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los
hijos o descendientes (por ej.: la postumidad del único hijo del testador), la
necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución
excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la
ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de
reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos de la
pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente
a ese testamento, pues ello sería tanto como aproximar el tratamiento de tales
supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre
carecer de justificación legal, a la vista de cuanto se ha señalado, conculcaría
el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil y sin que quepa
alegar, para evitar esta objeción, que se trataría de una simple nulidad de
pleno derecho, pues ni el termino anulación del art. 814 del Código Civil se
compadece con la nulidad radical o con la inversión de la carga de la
iniciativa procesal que comporta, ni esta figura encajaría en los supuestos
debatidos, en los que no hay inobservancia de requisitos formales esenciales
(cfr. art. 687 del Código Civil), ni vulneración de preceptos prohibitivos o
imperativos (cfr. art. 6 del Código Civil)».
Por
todo lo expuesto habrá de concluirse que en el caso debatido, no podrá
prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente
declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de
formular la partición, y ello sin necesidad de prejuzgar ahora si en el pleito
consiguiente la carga probatoria corresponde a la que alega la intencionalidad
de la preterición, o, dada la significación de la no revocación del testamento,
al que pretenda su ineficacia.
Esta
doctrina y la conclusión a que conduce se confirma en el presente caso a la
vista de la regulación contenida en el artículo 259 de la Ley de derecho civil
de Galicia sobre los efectos de la preterición no intencional, conforme a la
cual «la preterición no intencional de un legitimario descendiente faculta a la
persona preterida para obtener la declaración de nulidad de la institución de
heredero hecha en testamento». Es decir, la Ley faculta al preterido a instar
la declaración de nulidad, sin imponer un efecto de nulidad ipso iure,
automático y por ministerio de la Ley. Es necesario que el perjudicado por la
preterición (en este caso el hijo adoptivo) inste judicialmente la declaración
de nulidad de la institución de heredero hecha en el testamento. Obsérvese que
aquí nada de ello ha sucedido: el hijo adoptivo no ha instado nada, ni la
declaración judicial de nulidad, ni siquiera la autorización del acta de
declaración de herederos.
Por
tanto, el mero hecho de que la preterición de un hijo nacido (o adoptado) con
posterioridad al otorgamiento del testamento pueda presumirse como preterición
no intencional no genera como efecto inmediato, automático y «ex lege» el de la
nulidad de la institución de herederos. En el presente caso hay que destacar,
además, el hecho de que la institución de las herederas instituidas lo era en
partes desiguales (una sexta parte de la herencia respecto de una hija, y cinco
sextas partes respecto de la otra hija), por lo que la nulidad pretendida no
genera sólo un efecto «corrector» del testamento en la medida necesaria para
evitar la omisión del hijo preterido, sino también una igualación de las
porciones hereditarias entre las dos hijas naturales (en contra de la voluntad
expresa del testador que realizó dicha institución desigual de forma plenamente
intencional).
En
definitiva, en el supuesto concreto de este expediente, como resulta de los
antecedentes de hecho antes referidos, no se ha producido una previa
declaración judicial de nulidad de la institución de herederos, sino que
prescindiendo de la misma la notaria, considerando que concurre en dicha institución
causa de nulidad «ope legis», sustancia directamente el procedimiento de
declaración de herederos abintestato, por lo que en aplicación de la doctrina
señalada ha de confirmarse la calificación impugnada.
La
conclusión anterior no puede alterarse por consecuencia de la doctrina de este
Centro Directivo con arreglo a la cual se admite la validez de la partición o
de la transacción por los herederos sin necesidad de la previa declaración de
nulidad de la institución en el caso de preterición. Así, la Resolución de 4 de
mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la previa declaración de
herederos abintestato, para la validez de una partición efectuada por la viuda
y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que
naciese. Nada se opone a que los herederos reconozcan a los preteridos la
porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no impugnar la
partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar los bienes en la proporción
que legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión
intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta
forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al
testamento que lo origina, pues «los interesados pueden de común acuerdo
prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica
de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana
el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su
institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se
evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia
herencia». Por el mismo motivo y fundamento en el caso objeto del presente
expediente debe desestimarse el recurso pues la escritura relativa a las
operaciones particionales se otorga por el contador-partidor designado y por la
viuda, y no por los herederos.
En este sentido de diferenciar la preterición intencional según que sea total o parcial se ha pronunciado la reciente STS de 23 de junio de 2020 que señala que cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos se aplica el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC), en la sentencia de 23 de enero de 1953. La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" ( art. 814.I CC) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, y 613/2010, de 8 de octubre. En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la legítima de dos tercios.
En este sentido de diferenciar la preterición intencional según que sea total o parcial se ha pronunciado la reciente STS de 23 de junio de 2020 que señala que cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos se aplica el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC), en la sentencia de 23 de enero de 1953. La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" ( art. 814.I CC) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, y 613/2010, de 8 de octubre. En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la legítima de dos tercios.