El ejercicio del derecho de opción por mitad una vez disuelta la sociedad de gananciales

Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2018: Se debate si es o no inscribible una escritura de ejercicio de opción de compra con adquisición de un local por mitad y pro indiviso por quienes en el momento de la constitución de dicha opción de compra estaban casados en régimen de gananciales, si bien en el momento del ejercicio de la opción estaban divorciados. La Registradora entiende que es preciso el cambio de la naturaleza jurídica del citado derecho, de ganancial a privativo, lo que no se produce «ipso iure» por la mera disolución de la sociedad de gananciales, sino que es necesaria la liquidación de la misma, aunque sea parcial solo respecto a dicho derecho, y la adjudicación del mismo por mitades indivisas (por el principio de tracto sucesivo. El Notario recurrente alega que, al haberse disuelto la sociedad de gananciales por divorcio, ya no es posible la adquisición con carácter ganancial, dado que la sociedad de gananciales disuelta y pendiente de liquidación se ha transformado en una comunidad postganancial indivisa que es titularidad de los antiguos cónyuges; y que no hay obstáculo legal para que los excónyuges acuerden la adquisición del inmueble por mitad e iguales partes indivisas dando lugar a una situación jurídica interina que se resolverá al hacer la liquidación de la comunidad postganancial, todo en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Disuelta la sociedad de gananciales y aun no liquidada surge una comunidad –«posmatrimonial» o «postganancial»– «sobre la antigua masa ganancial cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad posmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros. La comunidad postganancial constituye un patrimonio colectivo, con cierta autonomía o separado y en liquidación, por lo que se entiende que actúa el principio de subrogación real para cumplimiento de los fines liquidatorios que le son característicos. Pueden ingresar bienes en dicho patrimonio si no son incompatibles con esa finalidad liquidatoria; y por aplicación de ese principio de subrogación real el patrimonio en liquidación se incrementará con los frutos (cfr. artículos 1410, 760, 1063 y 1533 del Código Civil) y puede ser beneficiado por la usucapión (cfr. artículo 1410 y 1934 del mismo Código). Respecto de las adquisiciones como la que es objeto de este expediente, consecuencia de un derecho de adquisición preferente ganancial («rectius» postganancial) ejercitado por los excónyuges, la consideración de que se adquiere «ipso iure» en copropiedad ordinaria puede comportar el perjuicio de los derechos de los acreedores de la sociedad de gananciales. Ahora bien, en el presente caso, habida cuenta de la manifestación expresa de los adquirentes sobre el carácter de su adquisición, por mitad y pro indiviso, debe admitirse la inscripción de la finca con tal carácter, sin perjuicio no sólo de las compensaciones que procedan entre ambos cónyuges por las diferencias entre el importe satisfecho por cada uno con dinero de su exclusiva propiedad del precio del arrendamiento financiero y del valor residual –como expresamente disponen en la escritura calificada– sino también sin perjuicio del crédito que surge a favor de la comunidad postganancial por el importe actualizado de los fondos comunes empleados. De este modo, el desplazamiento patrimonial que, con base en la autonomía de la voluntad, se produce de la masa postganancial a la propia de los partícipes no contraría el fin liquidatorio de aquélla, de suerte que el bien adquirido quede afecto a la misma finalidad desempeñada por el bien o derecho reemplazado (especialmente, el pago de las cargas y deudas consorciales (vid. artículo 405 del Código Civil). Por lo demás, esa manifestación expresa de los partícipes comporta una implícita liquidación material respecto del bien en cuestión mediante un desplazamiento patrimonial cuya causa negocial es, como apunta el recurrente, la liquidación de la masa ganancial.
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