El derecho de transmisión en la sucesión hereditaria:

Podemos definir al derecho de transmisión (ius transmisionis) como el derecho que tienen los herederos del heredero o legatario fallecido en el intervalo comprendido entre la delación a su favor y la aceptación en cuya virtud aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia o el legado.

 

Se trata de una transmisión de la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, que se recoge en el art. 1006 CC según el cuál: "Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

 

 Pongamos un ejemplo para que puedan percatarse mejor de su funcionamiento: Abilio tiene dos hijos Bernardo y Carlos. Abilio fallece primero en el 2000 y su hijo Bernardo fallece en el 2001 sin haber aceptado la herencia de su padre. Bernardo fallece con dos hijos que se llaman Darío y Eduardo y dejando como viuda a su esposa Guillermina. Por tanto el primer causante es Abilio, el segundo causante o transmitente es Bernardo, y los herederos finales o transmisarios serían Darío y Eduardo. Carlos heredaría a su padre, Abilio, por derecho propio y Darío y Eduardo heredaría al abuelo Abilio por derecho de transmisión. 

 Por tanto se precisa:

 

- Que una herencia testada o intestada se halle deferida a un heredero, sin que éste la haya aceptado ni repudiado. Al fallecer Abilio se abre su herencia que puede ser testada o intestada.

- Que el heredero fallezca durante tal situación de herencia deferida siendo capaz de suceder. Es necesario siempre un fallecimiento posterior del heredero llamado en primer lugar. Al fallecer después Bernardo, se produce un supuesto de posmoriencia, y la apertura de la segunda herencia. 

- Que el heredero o herederos del heredero fallecido acepte la herencia de éste. Los hijos de Bernardo tienen el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su abuelo Abilio. Si aceptan se consuma el derecho de transmisión. Darío y Eduardo adquirirán todas las relaciones jurídicas de su padre Bernardo, y, entre ellas, la facultad de aceptar o repudiar la herencia del abuelo Abilio.

 

La cuestión más controvertida respecto del derecho de transmisión es la relativa a la determinación de a quién sucede el transmisario. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2.013  hay dos posturas claramente enfrentadas en la doctrina española acerca de la interpretación del artículo 1.006 del Código civil, y que responden de forma opuesta a la pregunta de a quien sucede el transmisario. La teoría moderna de la adquisición directa – por la que opta dicha Sentencia - sostiene que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario cuando este ejercita el “ius delationis” (derecho a aceptar o repudiar la herencia); por el contrario, la teoría clásica defiende que en la sucesión  por derecho de transmisión existe dos movimientos o pasos de los bienes:  uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria  del segundo causante y otro segundo, desde esa masa hereditaria del transmitente (artículo 1.006 C.C.) al transmisario que acepta las dos herencias.

Para los partidarios de la teoría clásca cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante lo hace en representación del transmitente, es como si aceptase el propio transmitente, y por ello, tras la aceptación, los bienes de la herencia del primer causante se refunden en la herencia del transmitente. En el ejemplo anterior Dario y Eduardo reciben la herencia de su abuelo Abilio como una parte de la herencia de su padre Bernardo. El corolario práctico de esta idea es que el cónyuge viudo del transmitente Guillermina, es decir la madre de Darío y Eduardo como legitimaria y usufructuaria de la herencia de éste, ha de intervenir en la partición de la herencia del primer causante, como consecuencia de dicha refundición o integración. A esta conclusión llega la importante RDGRN de 22 de octubre de 1.999.

En cambio, los partidarios de la teoría moderna consideran que el transmisario, cuando ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, lo hace no en representación del transmitente sino por sí y para sí, ejercitando el mismo derecho a aceptar la herencia del primer causante que tenía el transmitente y que le ha sido transmitido a él por imperativo del artículo 1.006 Código Civil. El transmitente, pues, no transmite al transmisario la herencia del primer causante -pues no llegó a adquirirla- sino el derecho a adquirirla o repudiarla. En consecuencia, el transmisario encuentra en la herencia del transmitente, aparte de los demás bienes y derechos  de que este era propietario o titular, otro derecho, que es el de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, que se le transmite  “pasará” según el artículo 1006 del Código Civil- por el juego de dicho artículo. Y si el transmisario ejercita el ius delationis, aceptando la herencia del primer causante, sucede directamente a este en sus bienes y estos no se confunden en ningún momento con los del transmitente, sino que se trata de dos sucesiones diferentes. En consecuencia, siempre que el cónyuge viudo del transmitente no sea llamado a la herencia de este como heredero  sucesor a título universal  no tendrá derecho a intervenir en las operaciones divisorias de la herencia del primer causante. Por tanto en el ejemplo anterior el cónyuge viudo de Bernardo, Guillermina,  si recibe su legítima sólo como legatario y no es heredero de su marido no tendrá derecho a intervenir en la herencia de su suegro Abilio a la que sólo tendría derecho a participar Dario y Eduardo como herederos de su padre.

 

A esta última conclusión llega la reciente RDGRN de 26 de marzo de 2.014, al decantarse por la teoría moderna o de la adquisición directa, basándose en la doctrina sentada por la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2.013 y cambiando, de paso, de criterio respecto del mantenido por la también citada RDGRN de 22 de octubre de 1.999.  La principal consecuencia de la RDGRN de 26 de marzo de 2.014, de gran incidencia en la práctica notarial, es, pues, que el cónyuge viudo del transmitente únicamente tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si ha sido llamado –por testamento o abintestato- como heredero, sucesor a título universal, a la herencia del transmitente, pues el artículo 1.006 del Código Civil únicamente atribuye la condición de transmisario a los herederos del transmitente. En cambio no tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si ha sido llamado a la herencia del transmitente como legatario del mismo, por ejemplo, como usufructuario universal, o en virtud de otro legado de parte alícuota o de cosa determinada, o cuando se le atribuya en la sucesión intestada su cuota legal usufructuaria.

 

Y lo mismo debe predicarse respecto de los hijos y descendientes del transmitente, que no serán considerados transmisarios del mismo si únicamente se establecen a su favor, en la herencia de dicho transmitente, legados, aunque sean de parte alícuota o de lo que por legítima les corresponda. Y, en cambio, podrán ser transmisarios los parientes no legitimarios o, incluso, los extraños, siempre que sean nombrados herederos del transmitente. Es decir, para poder ejercitar el ius delationis y para intervenir en la partición de la herencia del primer causante lo único relevante es ser heredero del transmitente, no su legitimario.

 

Sin embargo cuando parecía que la cuestión estaba meridianamente clara la DGRN en Resolución de 22 de enero de 2018  ha variado su postura, estimando que una cosa es quien tiene el derecho a ejercitar el ius delationis y otra muy distinta la proporción en que se debe heredar al primer causante. Es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo sean. El supuesto contemplado por la resolución era de un legitimario descendiente que no era heredero. Se estimó que no se podía prescindir de su intervención en la partición. No se han pronunciado hasta hace poco la DG expresamente sobre el cónyuge viudo en el mismo supuesto, pero la argumentación es idéntica. Por precaución y para evitar rectificaciones lo más prudente sería que el cónyuge viudo del transmitente comparezca en la partición de los suegros siquiera para renunciar a su derecho o adjudicarse su cuota usufructuaria.

 

Recientemente dos Resoluciones de la DGRN ratifican el cambio de tendencia: La Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018 reitera que el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por quienes tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante. En el caso que se contempla los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente, por lo que se estima que el legitimario del segundo causante no adquiere nada y la cuota vacante del segundo causante queda absorbida por los coherederos, hermanos del segundo causante, en virtud de derecho de acrecer. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

 

Y por último, el nuevo criterio se confirma con  la recientísima Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018 con referencia expresa al cónyuge viudo como legitimario. En el supuesto que se debatía debía decidirse si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que fallecido el causante, heredan abintestato sus cinco hijos; después una de las herederas fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, dejando a su vez un hijo heredero abintestato de ella sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo; en la escritura de herencia del primer causante intervienen todos los interesados a excepción del viudo de la hija heredera fallecida. La registradora señala como defecto que falta la intervención del viudo de la heredera fallecida. La DG concluye que en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención de la legitimaria descendiente del transmitente. En el presente caso, el transmisario ha ejercitado el «ius delationis» aceptando la herencia del transmitente y la del primer causante (a diferencia del supuesto de la Resolución de 12 de marzo de 2018, en el que se repudió la del primer causante). Y debe decidirse si el valor de tal derecho debe computarse para la satisfacción de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo del transmitente. Se trata de una cuestión que debe relacionarse con la naturaleza misma del «ius delationis». Si es considerado como un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derecho potestativo o de configuración jurídica (posición seguida por el Tribunal Supremo), con valor patrimonial, debe computarse para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente. Si se considera el «ius delationis» como un derecho sin valor patrimonial, no deberá computarse para el cálculo de tales legítimas. Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente. En consecuencia, en aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante. También recientemente en el mismo sentido la Resolución de la DGRN de 28 de septiembre de 2018.

  Ambas tesis, moderna y clásica,  concuerdan en que el heredero favorecido no puede optar por aceptar la herencia objeto del derecho de transmisión y repudiar la herencia             propia del transmitente, sino que la aceptación ha de ser total, pues el “ius delationis” es un valor integrante de la herencia del transmitente.

   En cambio, puede aceptar la herencia propia del transmitente y repudiar la herencia objeto del derecho de transmisión, por cuanto adquiere el "ius delationis", que implica precisamente la facultad alternativa de aceptar o repudiar.

En caso de colisión entre la sustitución vulgar y el derecho de transmisión, ¿qué ocurre en el supuesto de que el testador hubiera establecido en su testamento una sustitución y el heredero llamado a la herencia fallece antes de haber aceptado o renunciado a ésta?, ¿cuál tiene preferencia?¿deben ser llamados sus herederos o entrar en juego la sustitución? La solución dependerá en primer lugar de lo que diga el testamento para estos casos, debiendo ser interpretada en todo caso la voluntad del causante, pero si guardara silencio, la opinión mayoritaria es la que sostiene que en este caso no debe actuar la sustitución vulgar. Por tanto el derecho de transmisión excluye la sustitución vulgar a no ser que expresamente se haya incluido como causa de sustitución la posmoriencia del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia.