La sustitución ejemplar y la eficacia del testamento anterior de la incapacitada judicialmente

Resolución de 10 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

La cuestión principal que se discute es si el testamento otorgado por la sustituida antes de ser judicialmente incapacitada –anterior también al otorgado por la sustituyente–- impide o no la eficacia de la sustitución ejemplar establecida por su madre en un testamento posterior. El registrador considera que no es el testamento otorgado por la madre el que ha de regir la sucesión de su hija sino el otorgado por ésta en el año 1979, y si éste deviene ineficaz por fallecimiento de los herederos se abrirá, en su caso, la sucesión legítima conforme al artículo 912 del Código Civil. El notario recurrente alega que la voluntad de la madre testadora está claramente manifestada en el testamento, y el artículo 658 del Código Civil establece que la voluntad del testador es la ley de la sucesión; que, respecto de la sustitución ejemplar, la voluntad del legislador es que sólo quedará sin efecto la sustitución por el testamento realizado por el incapacitado después de la incapacitación y tras la recuperación de la razón o en un intervalo lucido (artículo 776 del Código Civil); que un testamento del sustituido otorgado antes de la enajenación mental no afecta a la eficacia de la sustitución ejemplar, pues de otra forma ésta quedaría vacía de contenido, y la madre al otorgar testamento tiene en cuenta el estado actual de su hija, por lo que establece la sustitución ejemplar; y que el testamento de la hija otorgado antes de su incapacitación regirá la sucesión de ésta respecto de sus bienes de carácter propio y no de los de herencia de su madre, cuyo destino se debe regir por la voluntad de ésta.

 La cuestión central que se debate en este expediente es si el testamento otorgado por la sustituida antes de ser judicialmente incapacitada –anterior también al otorgado por la sustituyente–- impide o no la eficacia de la sustitución ejemplar. Se trata de una cuestión que no está prevista en la regulación del Código Civil que, como se ha expuesto anteriormente, se limita a establecer que la sustitución ejemplar quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón (artículo 776, párrafo segundo). Y en la doctrina no existe una opinión unánime, pues algunos intérpretes concluyen que el fundamento de la sustitución ejemplar –que no es simplemente la prevención de la sucesión intestada sino, esencialmente, la protección del incapacitado– exige que el ascendiente, mediante la sustitución testamentaria, pueda revocar el testamento anterior del sustituido en atención de la nueva circunstancia –la modificación judicial de su capacidad–; pero, para otros, la sustitución ejemplar es eficaz sólo si el sustituido no ha otorgado testamento antes de su incapacitación, como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1941, al referir la declaración de incapacidad no al momento de la sustitución sino al tiempo del fallecimiento «sin testar del sustituido», así como del artículo 664 del Código Civil según el cual el «testamento hecho antes de la enajenación mental es válido»; de modo que, según esta tesis, las disposiciones sucesorias otorgadas por una persona antes la modificación judicial de su capacidad no pueden ser alteradas por la sustitución ejemplar ordenada por su ascendiente.

Aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, son muchas las Sentencias del Alto Tribunal en las que se estima que en la sustitución ejemplar el ascendiente otorga testamento en representación del sustituido para evitar la sucesión intestada de éste,  de suerte que el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente. Según estos pronunciamientos, la sustitución ejemplar –como la pupilar– constituye una excepción a la regla general del carácter personalísimo del testamento que establece el artículo 670 del Código Civil. En la misma línea el Tribunal Supremo ha entendido que la sustitución ejemplar comprende todo el patrimonio del sustituido y no sólo los bienes y derechos dejados a éste por el sustituyente. Según la Sentencia de 14 de abril de 2011, «la sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido –hijo menor o incapaz– y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. Esa misma regla es la establecida en el artículo 425-10 del Código civil de Cataluña.

En el presente caso, la concreta cuestión planteada puede solventarse atendiendo a la «ratio» del precepto legal examinado y a su interpretación lógica y sistemática: si conforme al testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, instituyó heredera a su madre, sustituida para el caso de premoriencia por su tía carnal, y ninguna de éstas ha sobrevivido a la testadora, debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento (vid. artículo 912.3.º del Código Civil, según el cual la sucesión legítima tiene lugar cuando el heredero muere antes que el testador) a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre. Por ello, esta institución por vía de sustitución debe reputarse plenamente eficaz.

 

https://www.boe.es/boe/dias/2018/05/29/pdfs/BOE-A-2018-7104.pdf

 

No cabe alegar caducidad y por tanto consolidación por antiguedad de una segregación

Resolución de la DGRN de 7 de mayo de 2018: Los distintos titulares con diferentes porcentajes y en régimen de comunidad romana de una finca registral manifiestan que su descripción no se corresponde con la realidad existente desde hace más de diez años, en tanto que se han ido segregando a lo largo de los años diversas porciones formando fincas independientes. Como consecuencia de lo anterior, uno de los cotitulares, con el consentimiento y aceptación del resto de copropietarios, decide coordinar la realidad extrarregistral, el Catastro y el Registro de la Propiedad, individualizando la porción de terreno que desde hace más de ocho años, se segregó de la misma, quedando delimitada, originando una parcela independiente, como consta en certificación catastral descriptiva y gráfica. Igualmente, se expone que la individualización de la descrita porción de terreno como finca independiente, segregada de la matriz 49.190, se produjo hace más de ocho años, según se acredita mediante certificación expedida por ingeniero técnico agrícola colegiado. La registradora suspende la inscripción por considerar exigible la correspondiente licencia de segregación o declaración municipal de innecesariedad, como medida preventiva de carácter registral tendente a evitar la formalización y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable.

El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, establece que «en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción». A la hora de estudiar el problema de derecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro de un documento público que acredita la práctica de una división realizada con anterioridad a la legislación que actualmente la regula, y que se produjo en fecha en que la legislación aplicable no exigía licencia para la misma o que, exigiéndola, no resulta acreditada, pero puede considerarse prescrita la facultad de restablecimiento de legalidad urbanística, al menos, a efectos registrales, esta Dirección General ha sostenido la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley. En este sentido este Centro Directivo ha abordado el problema de derecho intertemporal planteado por la presentación en el Registro en la actualidad de una división o segregación realizada durante la vigencia de la regulación anterior, como sucede en el supuesto de hecho de este recurso, entendiendo que debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior -cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil-.

Ahora bien, la exigencia de tales requisitos deberá conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación material o sustantiva vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado o agotado es presupuesto, conforme se ha dicho anteriormente, para la aplicación excepcional de la retroactividad.

Esta Dirección General en su Resolución de 17 de octubre de 2014 reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, admitiendo la inscripción de una segregación practicada en el año 1974, por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita. La propia jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las divisiones o segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística. Ciertamente, se trata de una doctrina que permite compatibilizar, por un lado, el reconocimiento de los derechos adquiridos válidamente por los propietarios y, en principio, consolidados desde un punto de vista urbanístico con la función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación.
 Este caso de parcelaciones de cierta antigüedad, según se razona, presenta semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto, no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.
Por ello, la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los actos de división o segregación debe ser matizada diferenciando entre los actos relativos a edificaciones o elementos integrantes de edificaciones y los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha.
Son estos últimos a los que se refiere la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y la más reciente de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de Suelo -norma registral temporalmente aplicable- la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, por lo que así debe entenderse la aplicación analógica matizada del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.
En el caso particular de este expediente, a la vista de la doctrina expuesta, no cabe sino confirmar el defecto mantenido por la registradora en cuanto a la exigencia de licencia, declaración de innecesariedad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida, de modo que las alegaciones del recurrente sobre la situación consolidada por antigüedad y, por tanto, caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, respecto de la segregación que se pretende inscribir, deben plantearse en el ámbito del procedimiento administrativo y ante el órgano municipal competente.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/05/23/pdfs/BOE-A-2018-6872.pdf

La separación de hecho como causa de disolución de la sociedad de gananciales

 

La separación de hecho no está entre las causas que producen de pleno derecho la disolución de la sociedad de gananciales según el artículo 1392 del Código Civil, por lo que alguna doctrina sostenía que sólo podía dar lugar a la disolución de la sociedad de gananciales a instancia de parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1393, 3 si la separación de hecho lo era por mutuo acuerdo o por abandono del hogar y tuviera una duración superior a un año. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han ido flexibilizando esta interpretación conforme a nuestra realidad social para llegar a la conclusión de que la separación de hecho si está acreditada y revela una clara intención de interrumpir de manera definitiva la convivencia es causa suficiente por sí sola para disolver la sociedad de gananciales. La separación de hecho en estos casos excluiría el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre cónyuges, teniendo desde ese momento la condición de bienes privativos aquellos adquiridos a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados. Por el contrario la separación de hecho no será causa suficiente para disolver la sociedad de gananciales  en aquellos supuestos en que pese a existir un cese efectivo de la convivencia, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad  inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas. El tema no es menor ya que desde el momento en que se considere tiene efecto la disolución dejan de ser gananciales los ingresos de cada uno de los cónyuges de la misma manera que dejan de ser comunes las deudas que los cónyuges contraigan. Sin duda, es un tema de prueba. Esta separación de hecho puede derivarse de un cese efectivo de la convivencia motivado por asunto de violencia doméstica, por un súbito cambio de domicilio por parte de uno de los cónyuges, o por la simple iniciación de los trámites de separación o divorcio. La prueba es difícil si los cónyuges o sus herederos no se avienen a fijar el momento de la separación efectiva. Podemos plantearnos si sería suficiente un acta de notoriedad acreditativa de la falta de convivencia de los cónyuges mediante la prueba documental acreditativa de disparidad de domicilio y prueba testifical que asevere esta circunstancia. El acta tendría su apoyo en el artículo 209 del Reglamento Notarial y su utilidad es clara siempre y cuando no haya oposición de uno de los cónyuges o de sus herederos, ya que como dice el propio precepto en su párrafo quinto la instrucción del acta se interrumpirá si se acreditare al notario haberse entablado demanda en juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer.

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de seis de febrero de 2018 (SAP SG 11/2018) hace un compendio de la doctrina jurisprudencial que fija la separación de hecho como cusa de disolución de la sociedad de gananciales. En cuanto la primer motivo de recurso, la sentencia dice que el juez de instancia fijó como fecha de la disolución de la sociedad el 22 de junio de 2008, fecha en que se produjo la separación efectiva de los cónyuges derivado de una discusión que concluyó con posibles hechos penalmente relevantes de violencia de género y que motivó la salida del esposo de la vivienda común. Por la recurrente se estimó que en base la art. 1392 CC la fecha de disolución debía ser la de la sentencia de divorcio, el 29 de abril de 2009. Sin embargo, y pese a la dicción literal del art. 1392 CC, la jurisprudencia del tribunal supremo, nos dice la sentencia, ha fijado una doctrina, completamente asentada, y que es la que basa la decisión del juez de instancia en el sentido que la disolución se debe entender producida cuando se produce un cese serio y duradero de la convivencia conyugal, base última del régimen matrimonial.

En este sentido se pronuncia la STS 6 de mayo de 2015 , que recuerda las " Sentencias de esta Sala de fechas 24 de abril de 1999 , 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008 , las cuales establecen que la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre cónyuges, teniendo desde ese momento la condición de bienes privativos aquellos adquiridos a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados" ; desarrollando dicha tesis exponiendo que "En este sentido, no se desconoce que tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, que posibilitó pactar la disolución del régimen de gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes que pueden darse en la relación conyugal, esta Sala procedió a una paulatina interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que mitigara el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida. Del mismo modo que entender la libre separación de otro modo, esto es, contrariamente al reconocimiento del propio hecho de la separación puede constituir un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales".

Esta doctrina es a su vez reiteración de la establecida en sentencias anteriores, de las que podemos citar la STS 21 de febrero de 2008 cuando dice: " La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges ; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998 , según la cual "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges", y por la de 14 marzo 1998. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999 , afirmando esta última que "no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales" y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial "para estimar extinguida la sociedad de gananciales". En igual sentido se han manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre 2002 . En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio" . Esta doctrina habilita la decisión del juez desde el punto de vista jurídico teórico. Desde el punto de vista fáctico, la recurrente niega que concurra porque entiende que la sentencia de divorcio la declara la disolución del régimen de gananciales no declaró su retroacción en el tiempo; porque no ha trascurrido un lapso de tiempo significativo desde la separación de hecho a la sentencia de divorcio, y porque el cese de la convivencia no fue consentido sino impuesto por orden de alejamiento.

En cuanto al primer obstáculo, es cierto que la sentencia de divorcio no fijó la retroacción en el tiempo de la declaración de disolución, pero también lo es que no decidió nada en absoluto el respeto, pues no fijó fecha alguna desde la que se debiera entender disuelta la sociedad. Si la sentencia de divorcio hubiese estudiado esa cuestión y hubiese establecido en su parte dispositiva que la disolución se producía desde ese mismo momento, podríamos discutir sin existiría cosa juzgada. Pero el punto 5º del fallo simplemente declara la disolución, por lo que nada impide el debate en este punto de cuál es ese momento concreto.

Respecto de su segunda alegación, es verdad que el plazo entre el cese y el divorcio no es prolongado, pero la Sala no considera que ello impida la aplicación de tal doctrina, que lo que exige no es tanto el transcurso de unos plazos para la aplicación de esta doctrina sino que el transcurso del tiempo pruebe la seriedad y permanencia del cese en la convivencia. En este caso ese periodo no es largo, pues son unos diez meses entre una y otra, pero los procedimientos instados demuestran la seriedad y permanencia de esa ruptura, pues tras ella a los pocos días y a instancias de ambos cónyuges se dictó orden de protección en que se prohibía su acercamiento y comunicación mutua, y a los tres meses ambos cónyuges interpusieron sendas demandas de divorcio, sin que nunca se haya rehabilitado la convivencia.  Finalmente y respecto de su última alegación, que el cese no fue consentido libremente, sino fijado judicialmente por la orden de protección, resulta sorprendente que se haga seriamente tal afirmación cuando fue la propia recurrente la que solicitó dicha orden y que se decretase el alejamiento de su esposo (como igualmente solicitó éste), quedando por tanto de relieve que el cese fue voluntario y consentido y que la orden de alejamiento no hizo sino recoger la voluntad de la pareja.

La venta directa sin adjudicación previa de herencia. Tracto abreviado

Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018:

Se trata de una escritura de compraventa en la que los vendedores son los únicos herederos de uno de los titulares registrales quien a su vez fue heredero de su esposa -la otra titular registral. La venta se hace sin practicar la partición de las dos herencias previas. La registradora deniega la inscripción por estimar que no se dan  de ninguno de los supuestos de excepcionalidad de tracto abreviado del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, ya que en realidad existen dos transmisiones y no se ha otorgado la necesaria escritura de partición de herencia. Este argumento no puede ser mantenido. El penúltimo párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria dispone que «cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas». Según la doctrina, este párrafo está haciendo referencia al derecho de transmisión, supuesto en que un heredero fallece sin aceptar ni repudiar la herencia del causante y en el que según la jurisprudencia y doctrina moderna existe una sola transmisión.

En este sentido debe recordarse, una vez más, que el artículo 1006 del Código Civil establece que «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía».

El supuesto de hecho contemplado prevé un primer fallecimiento -el del llamado causante- seguido de la muerte de uno de sus herederos -el denominado transmitente- que no emite declaración de voluntad (ya sea expresa o tácita) aceptando o repudiando su cualidad de heredero, facultad la cual se transmite a los suyos propios -los conocidos como transmisarios.

Históricamente, se ha debatido sobre la existencia de una o varias delaciones hereditarias al fallecer con posterioridad a los causantes el transmitente, debiendo ser en definitiva los transmisarios los que lleven a cabo la emisión de la correspondiente declaración de voluntad en torno a su aceptación en la condición de heredero o su repudiación. En el año 2013, ha sido el Tribunal Supremo el que ha zanjado en parte esta discusión, en la Sentencia de 11 de septiembre, al señalar que «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017 y 22 de enero y 12 de marzo de 2018. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

Con base en lo expuesto queda justificado el tracto abreviado sin necesidad de otorgamiento de ninguna otra escritura.

El derecho de transmisión en la sucesión hereditaria:

Podemos definir al derecho de transmisión (ius transmisionis) como el derecho que tienen los herederos del heredero o legatario fallecido en el intervalo comprendido entre la delación a su favor y la aceptación en cuya virtud aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia o el legado.

 

Se trata de una transmisión de la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, que se recoge en el art. 1006 CC según el cuál: "Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

 

 Pongamos un ejemplo para que puedan percatarse mejor de su funcionamiento: Abilio tiene dos hijos Bernardo y Carlos. Abilio fallece primero en el 2000 y su hijo Bernardo fallece en el 2001 sin haber aceptado la herencia de su padre. Bernardo fallece con dos hijos que se llaman Darío y Eduardo y dejando como viuda a su esposa Guillermina. Por tanto el primer causante es Abilio, el segundo causante o transmitente es Bernardo, y los herederos finales o transmisarios serían Darío y Eduardo. Carlos heredaría a su padre, Abilio, por derecho propio y Darío y Eduardo heredaría al abuelo Abilio por derecho de transmisión. 

 Por tanto se precisa:

 

- Que una herencia testada o intestada se halle deferida a un heredero, sin que éste la haya aceptado ni repudiado. Al fallecer Abilio se abre su herencia que puede ser testada o intestada.

- Que el heredero fallezca durante tal situación de herencia deferida siendo capaz de suceder. Es necesario siempre un fallecimiento posterior del heredero llamado en primer lugar. Al fallecer después Bernardo, se produce un supuesto de posmoriencia, y la apertura de la segunda herencia. 

- Que el heredero o herederos del heredero fallecido acepte la herencia de éste. Los hijos de Bernardo tienen el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su abuelo Abilio. Si aceptan se consuma el derecho de transmisión. Darío y Eduardo adquirirán todas las relaciones jurídicas de su padre Bernardo, y, entre ellas, la facultad de aceptar o repudiar la herencia del abuelo Abilio.

 

La cuestión más controvertida respecto del derecho de transmisión es la relativa a la determinación de a quién sucede el transmisario. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2.013  hay dos posturas claramente enfrentadas en la doctrina española acerca de la interpretación del artículo 1.006 del Código civil, y que responden de forma opuesta a la pregunta de a quien sucede el transmisario. La teoría moderna de la adquisición directa – por la que opta dicha Sentencia - sostiene que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario cuando este ejercita el “ius delationis” (derecho a aceptar o repudiar la herencia); por el contrario, la teoría clásica defiende que en la sucesión  por derecho de transmisión existe dos movimientos o pasos de los bienes:  uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria  del segundo causante y otro segundo, desde esa masa hereditaria del transmitente (artículo 1.006 C.C.) al transmisario que acepta las dos herencias.

Para los partidarios de la teoría clásca cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante lo hace en representación del transmitente, es como si aceptase el propio transmitente, y por ello, tras la aceptación, los bienes de la herencia del primer causante se refunden en la herencia del transmitente. En el ejemplo anterior Dario y Eduardo reciben la herencia de su abuelo Abilio como una parte de la herencia de su padre Bernardo. El corolario práctico de esta idea es que el cónyuge viudo del transmitente Guillermina, es decir la madre de Darío y Eduardo como legitimaria y usufructuaria de la herencia de éste, ha de intervenir en la partición de la herencia del primer causante, como consecuencia de dicha refundición o integración. A esta conclusión llega la importante RDGRN de 22 de octubre de 1.999.

En cambio, los partidarios de la teoría moderna consideran que el transmisario, cuando ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, lo hace no en representación del transmitente sino por sí y para sí, ejercitando el mismo derecho a aceptar la herencia del primer causante que tenía el transmitente y que le ha sido transmitido a él por imperativo del artículo 1.006 Código Civil. El transmitente, pues, no transmite al transmisario la herencia del primer causante -pues no llegó a adquirirla- sino el derecho a adquirirla o repudiarla. En consecuencia, el transmisario encuentra en la herencia del transmitente, aparte de los demás bienes y derechos  de que este era propietario o titular, otro derecho, que es el de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, que se le transmite  “pasará” según el artículo 1006 del Código Civil- por el juego de dicho artículo. Y si el transmisario ejercita el ius delationis, aceptando la herencia del primer causante, sucede directamente a este en sus bienes y estos no se confunden en ningún momento con los del transmitente, sino que se trata de dos sucesiones diferentes. En consecuencia, siempre que el cónyuge viudo del transmitente no sea llamado a la herencia de este como heredero  sucesor a título universal  no tendrá derecho a intervenir en las operaciones divisorias de la herencia del primer causante. Por tanto en el ejemplo anterior el cónyuge viudo de Bernardo, Guillermina,  si recibe su legítima sólo como legatario y no es heredero de su marido no tendrá derecho a intervenir en la herencia de su suegro Abilio a la que sólo tendría derecho a participar Dario y Eduardo como herederos de su padre.

 

A esta última conclusión llega la reciente RDGRN de 26 de marzo de 2.014, al decantarse por la teoría moderna o de la adquisición directa, basándose en la doctrina sentada por la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2.013 y cambiando, de paso, de criterio respecto del mantenido por la también citada RDGRN de 22 de octubre de 1.999.  La principal consecuencia de la RDGRN de 26 de marzo de 2.014, de gran incidencia en la práctica notarial, es, pues, que el cónyuge viudo del transmitente únicamente tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si ha sido llamado –por testamento o abintestato- como heredero, sucesor a título universal, a la herencia del transmitente, pues el artículo 1.006 del Código Civil únicamente atribuye la condición de transmisario a los herederos del transmitente. En cambio no tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si ha sido llamado a la herencia del transmitente como legatario del mismo, por ejemplo, como usufructuario universal, o en virtud de otro legado de parte alícuota o de cosa determinada, o cuando se le atribuya en la sucesión intestada su cuota legal usufructuaria.

 

Y lo mismo debe predicarse respecto de los hijos y descendientes del transmitente, que no serán considerados transmisarios del mismo si únicamente se establecen a su favor, en la herencia de dicho transmitente, legados, aunque sean de parte alícuota o de lo que por legítima les corresponda. Y, en cambio, podrán ser transmisarios los parientes no legitimarios o, incluso, los extraños, siempre que sean nombrados herederos del transmitente. Es decir, para poder ejercitar el ius delationis y para intervenir en la partición de la herencia del primer causante lo único relevante es ser heredero del transmitente, no su legitimario.

 

Sin embargo cuando parecía que la cuestión estaba meridianamente clara la DGRN en Resolución de 22 de enero de 2018  ha variado su postura, estimando que una cosa es quien tiene el derecho a ejercitar el ius delationis y otra muy distinta la proporción en que se debe heredar al primer causante. Es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo sean. El supuesto contemplado por la resolución era de un legitimario descendiente que no era heredero. Se estimó que no se podía prescindir de su intervención en la partición. No se han pronunciado hasta hace poco la DG expresamente sobre el cónyuge viudo en el mismo supuesto, pero la argumentación es idéntica. Por precaución y para evitar rectificaciones lo más prudente sería que el cónyuge viudo del transmitente comparezca en la partición de los suegros siquiera para renunciar a su derecho o adjudicarse su cuota usufructuaria.

 

Recientemente dos Resoluciones de la DGRN ratifican el cambio de tendencia: La Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018 reitera que el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por quienes tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante. En el caso que se contempla los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente, por lo que se estima que el legitimario del segundo causante no adquiere nada y la cuota vacante del segundo causante queda absorbida por los coherederos, hermanos del segundo causante, en virtud de derecho de acrecer. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

 

Y por último, el nuevo criterio se confirma con  la recientísima Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018 con referencia expresa al cónyuge viudo como legitimario. En el supuesto que se debatía debía decidirse si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que fallecido el causante, heredan abintestato sus cinco hijos; después una de las herederas fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, dejando a su vez un hijo heredero abintestato de ella sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo; en la escritura de herencia del primer causante intervienen todos los interesados a excepción del viudo de la hija heredera fallecida. La registradora señala como defecto que falta la intervención del viudo de la heredera fallecida. La DG concluye que en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención de la legitimaria descendiente del transmitente. En el presente caso, el transmisario ha ejercitado el «ius delationis» aceptando la herencia del transmitente y la del primer causante (a diferencia del supuesto de la Resolución de 12 de marzo de 2018, en el que se repudió la del primer causante). Y debe decidirse si el valor de tal derecho debe computarse para la satisfacción de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo del transmitente. Se trata de una cuestión que debe relacionarse con la naturaleza misma del «ius delationis». Si es considerado como un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derecho potestativo o de configuración jurídica (posición seguida por el Tribunal Supremo), con valor patrimonial, debe computarse para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente. Si se considera el «ius delationis» como un derecho sin valor patrimonial, no deberá computarse para el cálculo de tales legítimas. Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente. En consecuencia, en aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante. También recientemente en el mismo sentido la Resolución de la DGRN de 28 de septiembre de 2018.

  Ambas tesis, moderna y clásica,  concuerdan en que el heredero favorecido no puede optar por aceptar la herencia objeto del derecho de transmisión y repudiar la herencia             propia del transmitente, sino que la aceptación ha de ser total, pues el “ius delationis” es un valor integrante de la herencia del transmitente.

   En cambio, puede aceptar la herencia propia del transmitente y repudiar la herencia objeto del derecho de transmisión, por cuanto adquiere el "ius delationis", que implica precisamente la facultad alternativa de aceptar o repudiar.

En caso de colisión entre la sustitución vulgar y el derecho de transmisión, ¿qué ocurre en el supuesto de que el testador hubiera establecido en su testamento una sustitución y el heredero llamado a la herencia fallece antes de haber aceptado o renunciado a ésta?, ¿cuál tiene preferencia?¿deben ser llamados sus herederos o entrar en juego la sustitución? La solución dependerá en primer lugar de lo que diga el testamento para estos casos, debiendo ser interpretada en todo caso la voluntad del causante, pero si guardara silencio, la opinión mayoritaria es la que sostiene que en este caso no debe actuar la sustitución vulgar. Por tanto el derecho de transmisión excluye la sustitución vulgar a no ser que expresamente se haya incluido como causa de sustitución la posmoriencia del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia.