Resolución
de la DGRN de 23 de marzo de 2018:
Se
vende una finca cuya propiedad pertenece a un ciudadano alemán que se encuentra
incapacitado. En la escritura se hace uso de un poder otorgado en Alemania por
el tutor. La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada ya
que el notario alude a dos documentos
judiciales, que ha tenido a la vista, pero no expresa a qué se refieren (si son
de declaración de incapacidad y nombramiento de tutor y aceptación del
nombramiento, etc.). Por otra parte al tratarse de la incapacidad de una
persona extranjera, no consta acreditado cuál es el contenido vigente del
Derecho positivo extranjero aplicable -en este caso el ordenamiento alemán-, y
conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, debe probarse el contenido
y vigencia del Derecho extranjero..
Por
tanto la cuestión se centra en la acreditación del cumplimiento de las normas
sustantivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de una persona de
nacionalidad alemana, mayor de edad, que se encuentra bajo custodia legal
(«Betreuung») en base a la resolución del Tribunal de Incapacidades y Tutelas
(«Betreuungsgericht»). La norma de conflicto no resulta del apartado 1 del
artículo 9 del Código Civil, que conduce a la nacionalidad del representado,
sino que está constituida por el apartado 6 de dicho artículo (en redacción
dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia). Conforme a ésta, en lo que ahora interesa,
la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará
por su residencia habitual. Con ello coincide -en cuanto a esta regla
principal- con el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre Protección
Internacional de los Adultos del que España no es parte.
De
las circunstancias concurrentes resulta que el adulto sujeto a tutela tiene
residencia en Alemania. Por lo tanto, es necesario acudir a la ley alemana,
constituida por el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Conforme a éste -parágrafo
1896-, si una persona mayor de edad, por razón de enfermedad mental o
discapacidad física, mental o emocional, no puede en todo o en parte cuidar de
sus asuntos, el Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»), a su
solicitud o de oficio, le designara un representante («Betreuer») en el grupo
de tareas en las que se encontrara el representado necesitado de protección.
Actualmente
no existen mecanismos que faciliten el conocimiento por parte de las
autoridades de otro Estado europeo de las concretas medidas de protección que
corresponden al adulto precisado de protección. Por ello, debe tenerse en
cuenta el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según este precepto los
medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un
Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del
país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por
los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que
otorguen en territorio español documentos inscribibles». Asimismo, esta
Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades
públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su
responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera
aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la
misma. En consecuencia, el registrador
podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su
contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. En
definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho
extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o
informe de un notario.
En el presente caso, de la escritura
calificada no resulta ningún juicio o valoración del notario autorizante sobre
la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto escriturado, conforme a la
legislación alemana aplicable. Y, basándose la representación en un poder
autorizado por notario alemán, que habrá tenido en cuenta su propia
legislación, tampoco existe una reseña adecuada del contenido de los documentos
en los que se basa la actuación del representante, para acreditar que la
enajenación de un bien inmueble en España -que, conforme a la ley del foro,
hubiera exigido autorización judicial- cumple adecuadamente las exigencias de
protección del adulto sujeto a tutela, conforme a la ley de su residencia
habitual. A tales efectos, es claramente insuficiente la mera cita por el
notario de unos documentos judiciales que, aun cuando los haya tenido a la
vista, ni siquiera son detallados en cuanto a su objeto (declaración de
incapacidad, nombramiento de tutor, etc.).
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