Algunas consideraciones a la hora de hacer testamento

Ante lo inevitable de la muerte lo mejor es tener previsión, por lo que lo más recomendable es hacer testamento. Todavía circula el malentendido de que si no se hace el Estado lo hereda todo. Esto no es verdad. Si no se hace testamento la ley establece un orden de sucesión en favor de los parientes más cercanos hasta el cuarto grado: primero heredan los descendientes, luego los ascendientes, a continuación hereda el cónyuge que también tiene derechos sucesorios cuando concurre con ascendientes y descendientes, y a falta de los anteriores la herencia se defiere a los hermanos, sobrinos, tíos y primos hermanos. Sólo en defecto de parientes la herencia se abre a favor del Estado.

Cuando no se hace testamento para determinar quiénes son los herederos hay que tramitar una declaración de herederos ante notario en la que hay que aportar una prueba documental y testifical que acrediten el parentesco de los herederos. Para evitar este trámite que es más costoso y sobre todo para fortalecer la posición del cónyuge viudo o poder hacer una distribución más libre de la herencia lo más práctico es hacer testamento.

Hay una cierta aprehensión a testar porque se puede pensar que es un asunto triste que se puede dejar para más adelante, pero en realidad hay poderosas razones para testar cuando se es joven  que cuando se tiene una edad avanzada. Sólo piénsese en la situación de desamparo en que se quedan los hijos menores de edad o en la situación en que se queda la pareja o el cónyuge cuando no hay hijos y no se ha hecho testamento.  Si no hay testamento y los hijos son menores de edad la ley atribuye la representación legal al otro progenitor, pero puede que el deseo del testador no sea ese o simplemente el otro progenitor no exista o haya fallecido. Y también es débil la posición del cónyuge viudo porque la ley sólo le reconoce una cuota usufructuaria de un tercio en la herencia cuando concurre con descendientes y de la mitad si lo es con ascendientes, por no decir nada de la indigencia sucesoria en que puede encontrarse la pareja de hecho si no se hace testamento, pues ley no le reconoce ningún derecho a su herencia.

 Por tanto, por razones de prevención razonable, para empoderar al cónyuge viudo mediante la atribución de un usufructo universal o delegarle la facultad de mejorar, para amparar a los hijos menores e incapacitados, desigualar a los hijos para compensar méritos o atender a los más necesitados, decidir en caso de que falten los padres quién se va ocupar de nuestros hijos,  hacer legados de bienes específicos, nombrar tutores, realizar obras de caridad mediante legados solidarios, reconocer deudas y créditos, nombrar albacea y contador partidor para que se encarguen de la administración y gestión de la herencia y el reparto entre los herederos, elegir la ley sucesoria si hay previsión de residencia en el extranjero, por todas estas razones y aunque sólo sea para ahorrar trámites, dinero y tiempo a tus seres queridos es conveniente tomarse la molestia de ir al notario y hacer testamento.

El testamento notarial abierto suele ser un documento sencillo que se hace con rapidez y que tiene un coste fijo de alrededor de 40 euros. También existen otras clases de testamento como el cerrado y el ológrafo, pero no son recomendables porque luego hay que adverarlo y protocolizarlo con un coste mucho mayor. En el testamento aparte de las circunstancias personales del testador sólo hay que indicar a quién se quiere dejar los bienes y en qué proporción, sin que sea obligatorio concretar lo que se entrega a cada heredero.

El testador en derecho común no tiene libertad absoluta de dejar su patrimonio como quiera, ya que debe respetar unos derechos forzosos de determinados parientes, que se denominan legitimarios que por ley tienen derecho a reclamar una parte de la herencia, la legítima. Estos legitimarios son los descendientes del fallecido, en su defecto los ascendientes y en concurrencia con ambos y en su defecto el cónyuge. Los  hijos y descendientes tienen derecho a dos tercios, uno de ellos a repartir a partes iguales y el otro, de mejora, según disponga el testador. Los ascendientes, siempre que no haya hijos ni descendientes de estos, tienen derecho a la mitad o a un tercio si hubiera un cónyuge viudo. Y el cónyuge tiene derecho a un tercio en usufructo, si hubiera hijos o descendientes; a la mitad de la herencia en usufructo, si existen ascendientes, o a dos tercios en usufructo cuando no haya ni ascendientes ni descendientes. A los legitimarios se les puede privar de la legítima en los casos de desheredación que están determinados por la ley y que son la denegación de la obligación de alimentos y el maltrato físico y síquico. Los derechos de los desheredados pasan a sus descendientes.

Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que en el derecho común. En lo que se refiere a la legítima los descendientes en Aragón, la legítima es colectiva de la mitad de la herencia, y el testador la puede distribuir en la forma que quiera entre sus descendientes. En Baleares la legítima es variable y será de la mitad si hay más de cuatro hijos y de un tercio si no superan este número. En el País Vasco la legítima de los descendientes es de un tercio y tiene también la consideración de colectiva, y en Cataluña y Galicia es de un cuarto. Sólo no se reconoce la legítima de los descendientes en Navarra donde rige la libertad de testar.
 
En cuanto a los ascendientes y cónyuge viudo en Aragón no se consideran legitimarios a los ascendientes y se reconoce al viudo el usufructo universal. En Mallorca y Menorca son legitimarios los padres correspondiéndoles la cuarta parte de la herencia. La legítima del cónyuge viudo es el usufructo de la mitad de la herencia, si concurre con descendientes; de dos tercios, si concurre con padres; y en los demás supuestos el usufructo universal. En Ibiza y Formentera la legítima de los padres se equipara a la del Código Civil. En Galicia tampoco se reconoce como herederos forzosos a los ascendientes y al cónyuge viudo o pareja de hecho se le reconoce el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario si concurre con descendientes; en los demás casos, el usufructo vitalicio de la mitad. En el País Vasco no se reconoce la legítima a los ascendientes y la legítima del cónyuge viudo o parejas de hecho, se mantiene en usufructo y queda fijada en una mitad de la herencia en concurrencia con descendientes, o en dos tercios de la misma a falta de ellos.  En Cataluña sólo se reconoce en defecto de descendientes como legitimarios a los padres y no a los demás ascendientes. Esta legítima es de una cuarta parte. El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable al que, con sus bienes propios y los que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal, no le queden recursos suficientes para su sustento tiene derecho hasta un máximo de la cuarta parte de la herencia, que podrá reclamar de los herederos para que se la paguen en bienes o en dinero. En Navarra el cónyuge viudo tiene el usufructo de universal de todos los bienes del fallecido, estando equiparada a estos efectos la pareja de hecho.

Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, pero se puede desigualar a los hijos mediante el tercio libre y el tercio de mejora ya que solo el tercio de legítima tiene que ir a los hijos por partes iguales. También se suele nombrar como herederos sustitutos a los nietos en caso de que sus padres no quieran o no pueda aceptar la herencia. Al viudo se le suele atribuir el usufructo universal pero también se le deja la posibilidad de que pueda optar por el tercio libre de la herencia además de su cuota legal del usufructo del tercio de mejora.
Si no hay hijos hay que tener en cuenta que la ley reconoce a los padres una legitima de un tercio que se amplía hasta la mitad en el caso de que tampoco haya cónyuge viudo. La pareja de hecho no tiene reconocido en derecho común ningún derechos sucesorio por lo que es recomendable atribuirle en testamento la parte de herencia que se le quiera dejar. En el caso de que no existan descendientes, ni ascendientes ni cónyuge no hay ninguna limitación y se puede hacer testamento de forma libre.

En cuanto a la donación de órganos y cuidados paliativos. Es evidente que se pueden hacer manifestaciones sobre estos aspectos, pero como quiera que el testamento se abre después de la muerte puede que estas manifestaciones lleguen tarde. Por eso, sin perjuicio de poder hacer constar lo que se quiera en el testamento y hacer una encomienda expresa al albacea o los herederos que deben estar avisados, lo más práctico es hacer una declaración responsable en el Registro General de Voluntades Vitales Anticipadas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Esta declaración administrativa se puede hacer por vía telemática o presencial en la que se pueden recoger los valores que usted desea que se tengan en cuenta al tomar decisiones sanitarias sobre su persona, especificando las actuaciones sanitarias que desea que se hagan o no, sus preferencias respecto a la donación de órganos y tejidos, y otras consideraciones como puede ser la designación de un representante.
 
En lo que se refiere a las declaraciones sobre creencias religiosas y los deseos sobre la forma en que se debe proceder en el entierro y funeral también se puede decir que estas manifestaciones pueden ser estériles si los herederos o los albaceas la desconocen, ya que como mínimo hasta quince días después del fallecimiento no se expide el certificado de defunción para poder solicitar el certificado de última voluntades que nos permitiría saber cuál es el último testamento. Por eso, también se recomienda que esta voluntad sea transmitida también en vida a los herederos con indicaciones claras y precisas sobre estos aspectos.

Una cuestión que ya no se puede desconocer es el destino de nuestro patrimonio digital. No cabe duda que los archivos electrónicos subidos a la red como son nuestras cuentas de correos, los perfiles de las redes sociales, la música y libros que se han descargado en la nube tienen un valor económico por lo que se aconseja incluir en el testamento una cláusula en la que se exprese de forma explícita qué queremos hacer con estos  archivos online. A través de ese testamento notarial, el interesado puede legar sus archivos a un familiar o bien designar a un albacea digital para que se encargue de la gestión y custodia de los archivos digitales del fallecido. Así una cuenta de bitcoins o una cuenta de Paypal será para los herederos legales exactamente igual que una cuenta bancaria. Del mismo modo, si el testador tiene obras intelectuales, almacenadas en en cualquier formato digital, es recomendable que deje por escrito qué quiere que se haga con ellas tras su muerte, y este deseo no puede plasmarse de una forma más segura y auténtica que mediante la formalización de un testamento ante notario. Por último recuerde que el testamento siempre se puede modificar, ya que el último revoca el anterior. No se preocupe si cambian las circunstancias,  personales o patrimoniales, porque usted puede en cualquier momento  hacer uno nuevo que contemple la nueva situación.

            José María Sánchez-Ros Gómez
                    Notario de Sevilla