En la liquidación de la sociedad de gananciales se requiere el consentimiento de la segunda esposa del causante aunque sólo sea legitimaria de su herencia

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: Se discute si es inscribible la liquidación de una sociedad de gananciales practicada por la primera esposa del causante y los hijos comunes de ambos sin el concurso de la segunda esposa, ahora cónyuge viudo y legitimaria.  

 

El registrador señala como defecto que es precisa la intervención de la viuda del fallecido integrante de la comunidad posganancial, ya que mientras no se realice la partición de su herencia, existe una comunidad hereditaria, de la que forman parte no solo sus herederos, sino todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre los que se encuentran los legatarios de parte alícuota y los legitimarios que son en este caso los herederos y la viuda como legataria del usufructo universal; que existiendo esta comunidad hereditaria, no puede realizarse ningún acto de disposición sobre bienes concretos de la misma sin el consentimiento de todos los partícipes en la comunidad, y que entre dichos actos de disposición se encuentra la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es necesaria la intervención de la viuda en la liquidación de la comunidad posganancial como parte de la comunidad hereditaria del difunto. Pero lo es en su condición de legitimaria de la herencia.. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos forales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados, pago en dinero de la legítima conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (artículos 843 y 847 del Código Civil).

Mientras exista dicha comunidad posganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil). Siendo que es necesaria la intervención de los legitimarios y legatarios de parte alícuota en la partición de la herencia, es nula la realizada sin ella.

La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos dispositivos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

Propiedad horizontal. Rectificación de superficie de un elemento privativo. Actos individuales y colectivos. Principio de unanimidad

Resolución de 23 de marzo de 2018 de la DGRN: Se pretende el cambio en la descripción de dos elementos privativos de un edificio dividido horizontalmente y se discute si es necesario el acuerdo unánime de todos los propietarios del edificio. 

 La Ley sobre propiedad  atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. artículos 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad) sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17).  

Para decidir si un acuerdo como el entra o no en ese ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma, cabe recordar que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

Aceptada la citada doctrina este Centro Directivo ha tenido la oportunidad de decidir que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo de que se trataba consistía en actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales (así, la desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos –Resoluciones de 4 de marzo de 2004, 23 de marzo de 2005 y 30 de noviembre de 2006–; la vinculación «ob rem» de los trasteros a las viviendas, como anejos –Resolución de 31 de marzo de 2005–; o determinada modificación de los estatutos –Resolución de 5 de julio de 2005–). En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos (Resolución de 12 de diciembre de 2002); y, asimismo, ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges–en régimen de gananciales– en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (Resolución de 23 de junio de 2001).

Atendiendo a las consideraciones anteriores, debe determinarse si la rectificación pretendida, cumple las exigencias de la Ley sobre propiedad horizontal. Y la respuesta ha de ser claramente negativa, debiendo confirmarse íntegramente la calificación del registrador puesto que ni el acuerdo ha sido adoptado por unanimidad ni consta el consentimiento expreso de uno de los titulares afectados por la modificación que se hace de su elemento privativo. Una modificación en la descripción de un elemento privativo como la presente, en cuanto excede de ese ámbito de actuación individual que se reconoce por la Ley a su propietario, no puede llevarse a cabo sin que se acredite el acuerdo unánime de la junta de propietarios (vid. artículos 5 y 17, apartados 6 a 8, de la Ley sobre propiedad horizontal).

Los cónyuges chinos pueden comprar en proporción desigual sin necesidad de acreditar su régimen económico matrimonial, ya que será después en el momento de su enajenación cuando habrá que acreditar si conforme al Derecho chino puede verificarse la transmisión sin consentimiento de ambos consortes.

Resolución de la DGRN de 2 de abril de 2018: Los cónyuges chinos pueden comprar en proporción desigual sin necesidad de acreditar su régimen económico matrimonial. .

Dos cónyuges de nacionalidad china compran una vivienda, haciéndose constar que están casados entre sí en el régimen establecido en la legislación de China y que compran en un 80 % la esposa y en el 20 % restante el esposo. La registradora suspende la inscripción solicitada porque mantiene que deberá acreditarse que conforme al Derecho de China los cónyuges pueden adquirir bienes inmuebles por cuotas privativas con su simple manifestación o con el consentimiento del consorte.

Frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante en el momento de la disposición del bien será el régimen aplicable en tal preciso momento, y no el régimen vigente en el de la adquisición, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial». Por lo demás, esta norma no necesita mayor aclaración en los casos en que, como ocurre respecto del presente expediente, los dos cónyuges extranjeros tengan la misma nacionalidad, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto será el régimen legal supletorio correspondiente a su ley nacional común (artículo 9.2 del Código Civil).

En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal chino es de comunidad, si bien, por entender que la adquisición se realiza por los cónyuges con carácter privativo, exige que se acredite que ser puede realizar dicha adquisición en el Derecho chino. Lo que ocurre es que, como aduce el recurrente, resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen tal carácter privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que ningún obstáculo existe para inscribirlas a nombre de cada uno de los cónyuges con sujeción a su régimen matrimonial, de modo que será en el ulterior momento de su enajenación -voluntaria o forzosa- cuando habría que acreditar si conforme al Derecho chino puede la misma realizarse sin consentimiento de ambos consortes.

Debe concluirse, por tanto, que no puede confirmarse una interpretación como la mantenida en la calificación impugnada en cuanto haría inaplicable injustificadamente una norma como la del artículo 92 del Reglamento Hipotecario en un caso como el presente, en el cual cobra todo su sentido a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes, permitiendo que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/13/pdfs/BOE-A-2018-5024.pdf

 

Algunas consideraciones a la hora de hacer testamento

Ante lo inevitable de la muerte lo mejor es tener previsión, por lo que lo más recomendable es hacer testamento. Todavía circula el malentendido de que si no se hace el Estado lo hereda todo. Esto no es verdad. Si no se hace testamento la ley establece un orden de sucesión en favor de los parientes más cercanos hasta el cuarto grado: primero heredan los descendientes, luego los ascendientes, a continuación hereda el cónyuge que también tiene derechos sucesorios cuando concurre con ascendientes y descendientes, y a falta de los anteriores la herencia se defiere a los hermanos, sobrinos, tíos y primos hermanos. Sólo en defecto de parientes la herencia se abre a favor del Estado.

Cuando no se hace testamento para determinar quiénes son los herederos hay que tramitar una declaración de herederos ante notario en la que hay que aportar una prueba documental y testifical que acrediten el parentesco de los herederos. Para evitar este trámite que es más costoso y sobre todo para fortalecer la posición del cónyuge viudo o poder hacer una distribución más libre de la herencia lo más práctico es hacer testamento.

Hay una cierta aprehensión a testar porque se puede pensar que es un asunto triste que se puede dejar para más adelante, pero en realidad hay poderosas razones para testar cuando se es joven  que cuando se tiene una edad avanzada. Sólo piénsese en la situación de desamparo en que se quedan los hijos menores de edad o en la situación en que se queda la pareja o el cónyuge cuando no hay hijos y no se ha hecho testamento.  Si no hay testamento y los hijos son menores de edad la ley atribuye la representación legal al otro progenitor, pero puede que el deseo del testador no sea ese o simplemente el otro progenitor no exista o haya fallecido. Y también es débil la posición del cónyuge viudo porque la ley sólo le reconoce una cuota usufructuaria de un tercio en la herencia cuando concurre con descendientes y de la mitad si lo es con ascendientes, por no decir nada de la indigencia sucesoria en que puede encontrarse la pareja de hecho si no se hace testamento, pues ley no le reconoce ningún derecho a su herencia.

 Por tanto, por razones de prevención razonable, para empoderar al cónyuge viudo mediante la atribución de un usufructo universal o delegarle la facultad de mejorar, para amparar a los hijos menores e incapacitados, desigualar a los hijos para compensar méritos o atender a los más necesitados, decidir en caso de que falten los padres quién se va ocupar de nuestros hijos,  hacer legados de bienes específicos, nombrar tutores, realizar obras de caridad mediante legados solidarios, reconocer deudas y créditos, nombrar albacea y contador partidor para que se encarguen de la administración y gestión de la herencia y el reparto entre los herederos, elegir la ley sucesoria si hay previsión de residencia en el extranjero, por todas estas razones y aunque sólo sea para ahorrar trámites, dinero y tiempo a tus seres queridos es conveniente tomarse la molestia de ir al notario y hacer testamento.

El testamento notarial abierto suele ser un documento sencillo que se hace con rapidez y que tiene un coste fijo de alrededor de 40 euros. También existen otras clases de testamento como el cerrado y el ológrafo, pero no son recomendables porque luego hay que adverarlo y protocolizarlo con un coste mucho mayor. En el testamento aparte de las circunstancias personales del testador sólo hay que indicar a quién se quiere dejar los bienes y en qué proporción, sin que sea obligatorio concretar lo que se entrega a cada heredero.

El testador en derecho común no tiene libertad absoluta de dejar su patrimonio como quiera, ya que debe respetar unos derechos forzosos de determinados parientes, que se denominan legitimarios que por ley tienen derecho a reclamar una parte de la herencia, la legítima. Estos legitimarios son los descendientes del fallecido, en su defecto los ascendientes y en concurrencia con ambos y en su defecto el cónyuge. Los  hijos y descendientes tienen derecho a dos tercios, uno de ellos a repartir a partes iguales y el otro, de mejora, según disponga el testador. Los ascendientes, siempre que no haya hijos ni descendientes de estos, tienen derecho a la mitad o a un tercio si hubiera un cónyuge viudo. Y el cónyuge tiene derecho a un tercio en usufructo, si hubiera hijos o descendientes; a la mitad de la herencia en usufructo, si existen ascendientes, o a dos tercios en usufructo cuando no haya ni ascendientes ni descendientes. A los legitimarios se les puede privar de la legítima en los casos de desheredación que están determinados por la ley y que son la denegación de la obligación de alimentos y el maltrato físico y síquico. Los derechos de los desheredados pasan a sus descendientes.

Las legítimas en los derechos forales son menos rígidas que en el derecho común. En lo que se refiere a la legítima los descendientes en Aragón, la legítima es colectiva de la mitad de la herencia, y el testador la puede distribuir en la forma que quiera entre sus descendientes. En Baleares la legítima es variable y será de la mitad si hay más de cuatro hijos y de un tercio si no superan este número. En el País Vasco la legítima de los descendientes es de un tercio y tiene también la consideración de colectiva, y en Cataluña y Galicia es de un cuarto. Sólo no se reconoce la legítima de los descendientes en Navarra donde rige la libertad de testar.
 
En cuanto a los ascendientes y cónyuge viudo en Aragón no se consideran legitimarios a los ascendientes y se reconoce al viudo el usufructo universal. En Mallorca y Menorca son legitimarios los padres correspondiéndoles la cuarta parte de la herencia. La legítima del cónyuge viudo es el usufructo de la mitad de la herencia, si concurre con descendientes; de dos tercios, si concurre con padres; y en los demás supuestos el usufructo universal. En Ibiza y Formentera la legítima de los padres se equipara a la del Código Civil. En Galicia tampoco se reconoce como herederos forzosos a los ascendientes y al cónyuge viudo o pareja de hecho se le reconoce el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario si concurre con descendientes; en los demás casos, el usufructo vitalicio de la mitad. En el País Vasco no se reconoce la legítima a los ascendientes y la legítima del cónyuge viudo o parejas de hecho, se mantiene en usufructo y queda fijada en una mitad de la herencia en concurrencia con descendientes, o en dos tercios de la misma a falta de ellos.  En Cataluña sólo se reconoce en defecto de descendientes como legitimarios a los padres y no a los demás ascendientes. Esta legítima es de una cuarta parte. El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable al que, con sus bienes propios y los que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal, no le queden recursos suficientes para su sustento tiene derecho hasta un máximo de la cuarta parte de la herencia, que podrá reclamar de los herederos para que se la paguen en bienes o en dinero. En Navarra el cónyuge viudo tiene el usufructo de universal de todos los bienes del fallecido, estando equiparada a estos efectos la pareja de hecho.

Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, pero se puede desigualar a los hijos mediante el tercio libre y el tercio de mejora ya que solo el tercio de legítima tiene que ir a los hijos por partes iguales. También se suele nombrar como herederos sustitutos a los nietos en caso de que sus padres no quieran o no pueda aceptar la herencia. Al viudo se le suele atribuir el usufructo universal pero también se le deja la posibilidad de que pueda optar por el tercio libre de la herencia además de su cuota legal del usufructo del tercio de mejora.
Si no hay hijos hay que tener en cuenta que la ley reconoce a los padres una legitima de un tercio que se amplía hasta la mitad en el caso de que tampoco haya cónyuge viudo. La pareja de hecho no tiene reconocido en derecho común ningún derechos sucesorio por lo que es recomendable atribuirle en testamento la parte de herencia que se le quiera dejar. En el caso de que no existan descendientes, ni ascendientes ni cónyuge no hay ninguna limitación y se puede hacer testamento de forma libre.

En cuanto a la donación de órganos y cuidados paliativos. Es evidente que se pueden hacer manifestaciones sobre estos aspectos, pero como quiera que el testamento se abre después de la muerte puede que estas manifestaciones lleguen tarde. Por eso, sin perjuicio de poder hacer constar lo que se quiera en el testamento y hacer una encomienda expresa al albacea o los herederos que deben estar avisados, lo más práctico es hacer una declaración responsable en el Registro General de Voluntades Vitales Anticipadas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Esta declaración administrativa se puede hacer por vía telemática o presencial en la que se pueden recoger los valores que usted desea que se tengan en cuenta al tomar decisiones sanitarias sobre su persona, especificando las actuaciones sanitarias que desea que se hagan o no, sus preferencias respecto a la donación de órganos y tejidos, y otras consideraciones como puede ser la designación de un representante.
 
En lo que se refiere a las declaraciones sobre creencias religiosas y los deseos sobre la forma en que se debe proceder en el entierro y funeral también se puede decir que estas manifestaciones pueden ser estériles si los herederos o los albaceas la desconocen, ya que como mínimo hasta quince días después del fallecimiento no se expide el certificado de defunción para poder solicitar el certificado de última voluntades que nos permitiría saber cuál es el último testamento. Por eso, también se recomienda que esta voluntad sea transmitida también en vida a los herederos con indicaciones claras y precisas sobre estos aspectos.

Una cuestión que ya no se puede desconocer es el destino de nuestro patrimonio digital. No cabe duda que los archivos electrónicos subidos a la red como son nuestras cuentas de correos, los perfiles de las redes sociales, la música y libros que se han descargado en la nube tienen un valor económico por lo que se aconseja incluir en el testamento una cláusula en la que se exprese de forma explícita qué queremos hacer con estos  archivos online. A través de ese testamento notarial, el interesado puede legar sus archivos a un familiar o bien designar a un albacea digital para que se encargue de la gestión y custodia de los archivos digitales del fallecido. Así una cuenta de bitcoins o una cuenta de Paypal será para los herederos legales exactamente igual que una cuenta bancaria. Del mismo modo, si el testador tiene obras intelectuales, almacenadas en en cualquier formato digital, es recomendable que deje por escrito qué quiere que se haga con ellas tras su muerte, y este deseo no puede plasmarse de una forma más segura y auténtica que mediante la formalización de un testamento ante notario. Por último recuerde que el testamento siempre se puede modificar, ya que el último revoca el anterior. No se preocupe si cambian las circunstancias,  personales o patrimoniales, porque usted puede en cualquier momento  hacer uno nuevo que contemple la nueva situación.

            José María Sánchez-Ros Gómez
                    Notario de Sevilla

 

 

La venta de un inmueble propiedad de un ciudadano alemán que está incapacitado precisa la acreditación del derecho extranjero aplicable.

Resolución de la DGRN de 23 de marzo de 2018:

Se vende una finca cuya propiedad pertenece a un ciudadano alemán que se encuentra incapacitado. En la escritura se hace uso de un poder otorgado en Alemania por el tutor. La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada ya que el  notario alude a dos documentos judiciales, que ha tenido a la vista, pero no expresa a qué se refieren (si son de declaración de incapacidad y nombramiento de tutor y aceptación del nombramiento, etc.). Por otra parte al tratarse de la incapacidad de una persona extranjera, no consta acreditado cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable -en este caso el ordenamiento alemán-, y conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, debe probarse el contenido y vigencia del Derecho extranjero..

Por tanto la cuestión se centra en la acreditación del cumplimiento de las normas sustantivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de una persona de nacionalidad alemana, mayor de edad, que se encuentra bajo custodia legal («Betreuung») en base a la resolución del Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»). La norma de conflicto no resulta del apartado 1 del artículo 9 del Código Civil, que conduce a la nacionalidad del representado, sino que está constituida por el apartado 6 de dicho artículo (en redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Conforme a ésta, en lo que ahora interesa, la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por su residencia habitual. Con ello coincide -en cuanto a esta regla principal- con el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los Adultos del que España no es parte.  

De las circunstancias concurrentes resulta que el adulto sujeto a tutela tiene residencia en Alemania. Por lo tanto, es necesario acudir a la ley alemana, constituida por el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Conforme a éste -parágrafo 1896-, si una persona mayor de edad, por razón de enfermedad mental o discapacidad física, mental o emocional, no puede en todo o en parte cuidar de sus asuntos, el Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»), a su solicitud o de oficio, le designara un representante («Betreuer») en el grupo de tareas en las que se encontrara el representado necesitado de protección.

Actualmente no existen mecanismos que faciliten el conocimiento por parte de las autoridades de otro Estado europeo de las concretas medidas de protección que corresponden al adulto precisado de protección. Por ello, debe tenerse en cuenta el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma. En consecuencia,  el registrador podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. En definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario.

 En el presente caso, de la escritura calificada no resulta ningún juicio o valoración del notario autorizante sobre la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto escriturado, conforme a la legislación alemana aplicable. Y, basándose la representación en un poder autorizado por notario alemán, que habrá tenido en cuenta su propia legislación, tampoco existe una reseña adecuada del contenido de los documentos en los que se basa la actuación del representante, para acreditar que la enajenación de un bien inmueble en España -que, conforme a la ley del foro, hubiera exigido autorización judicial- cumple adecuadamente las exigencias de protección del adulto sujeto a tutela, conforme a la ley de su residencia habitual. A tales efectos, es claramente insuficiente la mera cita por el notario de unos documentos judiciales que, aun cuando los haya tenido a la vista, ni siquiera son detallados en cuanto a su objeto (declaración de incapacidad, nombramiento de tutor, etc.).

 

http://www.boe.es/boe/dias/2018/04/06/pdfs/BOE-A-2018-4712.pdf

 

La prohibición de vender una finca impuesta en testamento no impide la posibilidad de donarla

Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2018: Se debate si la prohibición de «vender» impuesta en testamento a quienes adquirieron determinada finca como legatarios (sobrinos de la testadora) impide o no donar dicha finca a otras personas. Concretamente, se estableció en el testamento «la prohibición expresa de que no sea vendida mientras vivan los citados legatarios». El registrador denegó la inscripción de la donación otorgada por cuanto considera que la expresión «vender» es equivalente a «enajenar», por lo que dicha prohibición impide la realización de cualquier acto voluntario de transmisión inter vivos, y el efecto primordial de la prohibición impuesta por la causante es impedir que el bien inmueble deje de estar en poder de los legatarios hasta la muerte del último de ellos.

En este caso hay  decidir si estamos ante una prohibición absoluta de disponer, como considera el registrador, de modo que cualquier acto de disposición, gravamen o limitación estaría vedado a los legatarios, o si por el contrario es una prohibición relativa, como considera el recurrente, que limita el efecto dispositivo, y por ende el cierre registral, a determinadas facultades, al concretarse la prohibición al solo caso de la venta del inmueble afectado. El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 2008 consideró que para realizar actos de riguroso dominio como es el caso de donar no valen las presunciones, sino que es indispensable el mandato expreso cual exige el artículo 1713.

Difícilmente puede entenderse que la prohibición de «vender» impida la extinción del condominio, de común acuerdo o en pública subasta, en los términos de los artículos 400 y 401 del Código Civil –aunque ahora no se prejuzgue– o la posibilidad de renuncia abdicativa que uno o todos los legatarios pudieran hacer de su cuota de propiedad, que acrecería a los demás. En el presente supuesto la testadora estableció la prohibición expresa de que no fuera vendida la finca mientras vivieran los citados legatarios, por lo que el sentido literal de tal prohibición excluye su extensión a las donaciones. Nada impide que de la interpretación de la real «voluntas testatoris» del momento en que otorgó el testamento pudiera concluirse que la causante no habría ordenado el legado de haber sabido que los legatarios donarían la finca legada, pero tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso contra la calificación registral. Mientras tanto debe prevalecer la interpretación literal de la prohibición de venta, toda vez que es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación del notario autorizante debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje. Por todas las razones expuestas, no puede prevalecer la interpretación presunta de la voluntad del causante que realiza el registrador en su nota, debiendo considerarse por el contrario que la prohibición inscrita es de carácter limitado y relativo, por lo que no debe extenderse a supuestos no previstos en su tenor. Como puso de relieve esta Dirección General en la Resolución de 17 de marzo de 2017, el principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil, y por tanto vigente en nuestro sistema jurídico, exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/06/pdfs/BOE-A-2018-4706.pdf

Es una escritura de compraventa previa segregación sólo es exigible la representación georeferenciada de la finca segregada y no de la finca matriz.

Resolución de la DGRN de 13 de marzo de 2018: Todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

En el presente expediente sobre una finca registral de 96 áreas y 40 centiáreas se practica una segregación de 292 metros cuadrados, incorporando al título la representación gráfica georreferenciada catastral de la porción segregada, siendo totalmente coincidente y por tanto incorporable al folio registral por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, una vez practicada la segregación, resulta un resto de 93 áreas y 48 centiáreas, si bien, según certificación catastral, figura una superficie de 2 hectáreas, 98 áreas y 57 centiáreas. La falta de correspondencia de la representación gráfica aportada relativa a esta porción restante con la descripción de resto (según los datos del Registro) impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (artículos 9.b), 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

En tales casos es claro que únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción (cfr. artículo 9 de la Ley Hipotecaria). Y ello por aplicación de la previsión del artículo 47 y del artículo 50 del Reglamento Hipotecario cuando señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible». Además, como ya señaló este Centro Directivo no constituye defecto el que la finca matriz no tenga la misma superficie en el Registro, pues el único obstáculo que, respecto de la superficie, puede existir en una segregación, sería que no existiera en el Registro superficie suficiente para segregar o que no estuviera identificada dicha matriz, lo que no sucede en este caso.

Por todo ello y dado que en el caso de este expediente se aporta la certificación catastral descriptiva y gráfica en la que consta la representación gráfica catastral de la finca segregada, el defecto debe ser revocado en cuanto a la posibilidad de inscribir la segregación y compraventa, junto con la preceptiva representación gráfica de la porción segregada ya que, conforme a los anteriores razonamientos, es posible inscribir parcialmente el documento solamente en cuanto a tal porción de la que se aporta una representación gráfica incorporable al folio registral. Y ello sin perjuicio de que la representación gráfica del resto de la finca sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre el mismo.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/03/27/pdfs/BOE-A-2018-4284.pdf

 

Renunciando los herederos de un heredero postmuerto no se precisa la intervención de un legitimario al que se le legaba sólo la legítima estricta

Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018: De nuevo vuelve a discutirse si el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por lo que tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante.

 Según ya señaló la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

 En un caso como el ahora planteado, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (a los abuelos primeros causantes) sólo deben intervenir –a los efectos de aceptar o repudiar su herencia– los designados por ellos como herederos. El segundo causante designa en testamento a su esposa y a uno de sus hijos como herederos y lega a la otra hija lo que por legítima estricta pudiera corresponderle, sustituyendo a los herederos por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad. Estas circunstancias implican que el «ius delationis», como derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, corresponde al hijo que le sobrevive, y por designación de éste, a la viuda y al nieto que ahora comparecen.  En el presente caso  los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

https://www.boe.es/boe/dias/2018/03/27/pdfs/BOE-A-2018-4282.pdf