La excepción de orden público por discriminación de sexo en la aplicación de una ley sucesoria islámica.

Podemos cuestionarnos si es admisible una ley sucesoria que discrimine a la mujer en el reparto de una herencia. El supuesto se produce con frecuencia cuando se trata de una sucesión transfronteriza o internacional a la que resulta aplicable en virtud de la norma de conflicto interna una ley sucesoria islámica. Así sucedía antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo respecto de los nacionales de países islámicos como consecuencia de la aplicación de la ley sucesoria de su nacionalidad. Después de la entrada en vigor del Reglamento Europeo, el 17 de agosto de 2017, la aplicación de la ley islámica se produce en la sucesiones transfronterizas en los supuesto de elección o professio iuris del causante y en los casos en que el criterio de la residencia habitual es desplazado por el criterio del vinculo manifiestamente más estrecho. 

Unos de los derechos fundamentales que recoge y ampara nuestra Constitución en su artículo 14 es que nadie puede ser discriminado por razón de sexo. Este principio general está ampliamente admitido en todos los sistemas constitucionales de Occidente y tiene un respaldo en el Derecho Internacional en artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Si partimos de este principio general no puede admitirse de ningún modo en el derecho de sucesiones discriminaciones sucesorias por razón del sexo, y serían por tanto contrarias al orden público las leyes sucesorias que atribuyesen más derechos al varón que a la mujer. Nuestro Código Civil en su artículo 12, 3 señala que en ningún caso será aplicable la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Por su parte, el Reglamento Sucesorio Europeo de 2012 determina en el artículo 35 que solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro. La doctrina destaca que, a diferencia de otras reglas de aplicación, como el artículo 34 en materia de reenvío, este artículo 35 del Reglamento Sucesorio Europeo no ha introducido una diferencia de trato entre las legislaciones de los Estados miembros y la de Estados no miembros. Así que es teóricamente posible que la autoridad de un Estado miembro, competente para tratar de la sucesión, aplique la excepción de orden público interno frente a la legislación de otro Estado miembro que sea la aplicable a la sucesión en virtud de las normas de conflicto del Reglamento.El carácter extraordinario de esta excepción se reconoce expresamente en la redacción del artículo 35 del RES, al haber incluido la exigencia de que la disposición a la que se aplique sea "manifiestamente" incompatible con el orden público.

 

Si bien es verdad que la Ley islámica reconoció derechos sucesorios a la mujer, así como a la esposa, mucho antes que en Occidente, los ordenamientos islámicos se guían por la regla del tafadul, de modo que, la mujer hereda la mitad que el hombre en su mismo grado de parentesco.  En virtud de las normas contenidas en los distintos Códigos de familia musulmanes, la mujer supérstite recibe 1/4 de la herencia del marido, si no hay descendientes, y un 1/8 en el caso de que existiesen hijos, mientras que el marido recibiría la 1/2 y un 1/4 respectivamente. Asimismo, las hijas si son herederas junto con sus hermanos reciben la mitad de éstos, extendiéndose dicha regla cuando el parentesco entre hermanos es uterino o consanguíneo. Aunque esta norma que privilegia al varón frente a la mujer en cuanto a la cuota a heredar del de cuius intentaría justificarse alegando que responde a una especial concepción de entender las relaciones familiares, así como el estatuto de la mujer en el Derecho musulmán, se presenta palmariamente contraria como dice la profesora Blázquez Rodríguez a los principios básicos constitucionales amparados por los ordenamientos occidentales. A la luz del Derecho español estamos ante una flagrante discriminación por razón de sexo que colisiona frontalmente con el artículo 14 CE. La doctrina española coincide que el juez ante el que se suscite la eventual aplicación de estas normas discriminatorias por razón de sexo debería articular la excepción de orden público internacional; de modo que, ni la sentencia pronunciada en el extranjero conforme a una ley que contenga la mencionada regla podría ser reconocida, ni el juez español con competencia judicial internacional podría aplicar el Derecho sucesorio islámico en tanto que ley nacional del causante. Además, hay autores que insisten que esta excepción de orden público debería de actuar frente a cualquier discriminación sin que los tribunales tengan en consideración la mayor o menor vinculación del supuesto con el foro al encontrarse afectado un derecho humano fundamental.

La exclusión de la ley aplicable por razón de orden público suscita el problema de cuál será la ley que sería entonces  aplicable. Desplazada por la excepción de orden público la ley sucesoria aplicable a una sucesión internacional en virtud de la norma de conflicto parece que la solución más equilibrada es aplicar la ley del foro, es decir la ley del país donde deba sustanciarse esa sucesión. Esta es la opinión de José Luis Buigues González quien señala que la alegación de la excepción del orden público internacional produce un doble efecto: uno negativo, la exclusión del Derecho extranjero convocado, y otro positivo, que es la aplicación por sustitución, del Derecho del foro.  En este caso se produciría siempre una fragmentación de la sucesión, ya que los bienes que se encuentren en países en los que rige el principio de discriminación de la mujer la sucesión se regirá por su ley nacional mientras que los bienes que se encuentren en España o en otro país miembro de la Unión Europea se regirán por la ley sucesoria del país donde se encuentren los bienes. Es más el problema se puede complicar en el caso por ejemplo de un marroquí que fallece con bienes en Marruecos, España y Portugal en el que la excepción de orden público desencadenaría la aplicación de tres leyes sucesorias, la marroquí, la española y la portuguesa, aplicable cada una a los bienes que se encuentren en su respectivo territorio. 

La discriminación por razón de sexo no tiene discusión y es intolerable desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español. Pero hagamos un ejercicio de empatía y pongámonos en  lugar de los operadores que aplican el derecho islámico a una mujer. Desde el punto de vista del derecho postergado se alega que esta exclusión de la ley islámica aplicable por razón de orden público es contraria a los principios tradicionales que informan el derecho islámico, y que de admitirse se trataría de conculcar la libertad de credo. En definitiva, se estaría enfrentando el principio de no discriminación por razón de sexo y el principio de libertad religiosa o de no discriminación por razón de religión. La cuestión por tanto es más compleja de lo que a primera vista pudiera parecer, pues entra en conflicto los principios de dos ordenamientos con anclaje distinto: uno el occidental, de inspiración predominantemente laica y otro el islámico, de preponderante inspiración religiosa. Es posible jerarquizar y poner por encima uno u otro principio, pero siempre habrá la vulneración de un derecho fundamental ya sea el derecho a no ser discriminado por razón de sexo, o ya sea el derecho a no ser discriminado por razón de religión.

  La Dirección General del Registro y del Notariado tuvo la ocasión de pronunciarse sobre este tema en la Resolución de 20 de julio de 2016. Se trataba de una herencia intestada de un iraní fallecido antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio. Resultaba por tanto aplicable la ley nacional persa que reconoce doble porción al varón respecto de la mujer. El documento que dio lugar a la calificación registral era una escritura de adjudicación de herencia, en favor de dos hijos, un hombre y una mujer, que tenía por base una declaración de herederos, autorizados ambos instrumentos por notario español. Por la remisión del artículo 9, 8 del Código Civil resultaba aplicable  ley nacional del causante, en este caso la ley iraní. El registrador califica la escritura de adjudicación hereditaria por "considerar que la adjudicación realizada en aplicación del artículo 907 del Código Civil de la República Islámica de Irán y por la que el hijo varón del causante recibe el doble que la hija es contraria al orden público español, el cual se basa en el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. Los solicitantes, todos y únicos herederos implicados, sin embargo, están de acuerdo con la partición efectuada y recurren la negativa. Esta regulación se considera por la DGRN contraria al orden público interno, por constituir una discriminación por razón de sexo, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 14 de nuestra Constitución, además de en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

En el supuesto que contempla la Resolución citada de 2016 la hija perjudicada no sólo prestó su consentimiento a la partición sino que además firmó el recurso contra la calificación negativa del Registrador. Nos podemos preguntar si cabe la posibilidad de renunciar a la excepción de orden público. Nuestro   Código Civil en su artículo 6, 2 dispone que la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ellas reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés u orden público ni perjudiquen a terceros. La DG en la citada resolución señalaba que la aceptación por la hija discriminada de la adjudicación de la herencia realizada conforme a los criterios discriminatorios que informan la declaración de herederos no subsana la adjudicación de la herencia ni valida el título inscribible en la medida que la adjudicación se realiza en virtud de criterios legales contrarios al orden público internacional y por tanto, inaplicables en España, aunque entre los medios de subsanación propuestos se consideraba admisible la renuncia total de la hija a la herencia o la cesión total o parcial de sus derechos a su hermano. La DG parece que excluye la posibilidad de renunciar a la ley aplicable y que la única solución que tiene los interesados para que la partición de la herencia de su padre se ajuste a los parámetros de la ley islámica es que la heredera renuncie o formalice después un negocio patrimonial en virtud del cual ceda a su hermano el exceso de adjudicación que no le reconoce la ley española.

Es indudable que nuestro ordenamiento no puede admitir una discriminación por razón de sexo. Pero nos podemos cuestionar si esa discriminación es consentida por la parte interesada y alega para ello su fe, es decir su derecho a la libertad religiosa, esa renuncia no sería contraria al orden público y sería válida conforme al derecho español. Obligar a que toda sucesión transfronteriza en España deba regirse por la ley española por considerar la ley islámica discriminatoria puede resultar discutible si son las propias mujeres perjudicadas quienes renuncian expresamente a la aplicación de la ley española.

Está meridianamente claro que la mujer tiene derecho a no ser discriminada pero también se podría alegar que se debe tener el derecho a consentir esa discriminación en el ejercicio de su libertad de elección. Resulta contradictorio que si en el supuesto contemplado por la Resolución la sucesión en vez de ser intestada fuera testada y el causante hubiese reglamentado su sucesión conforme a la ley islámica, ningún reproche se podría hacer y en la sucesión, a pesar de contener una discriminación aunque sea voluntaria, no se podría alegar la excepción de orden público. Si entendemos que ningún principio constitucional predomina sobre otro y todos merecen igual protección, tanto la no discriminación como el derecho a la libertad religiosa, la renuncia voluntaria a la ley aplicable no sería contraria al orden público siempre y cuando se haga expresamente por razón de libertad religiosa. De admitirse esta posibilidad se obviaría la necesidad de renunciar a la herencia o de formalizar un negocio patrimonial con consecuencias fiscales gravosas además de evitar que por eludir una discriminación por razón de sexo se incurra en otra por razón de religión.

Con la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo el problema se ha reducido porque se ha cambiado la norma de conflicto y se ha sustituido el criterio de la nacionalidad por el de la residencia, por lo que a partir de 17 de agosto de 2015 los extranjeros residentes de países islámicos fallecidos en España sin testamento se le aplicaría la ley española por ser España su residencia habitual y siempre y cuando no sea aplicable la excepción de vínculo más estrecho con el país de su nacionalidad. Por tanto, no habría discriminación si hay testamento porque prevalece la libertad de testar y si no hay testamento sólo habría discriminación en el supuesto de que no se aplicara la ley española por razón de residencia y se pretendiera acudir al país de nacionalidad del causante por aplicación de la norma de conflicto de vínculo manifiestamente más estrecho. El supuesto sería por ejemplo el del marroquí que vive en España cuando fallece, pero que tiene su familia y sus propiedades, sus negocios  y sus intereses patrimoniales de manera principal y predominante en Marruecos. Si este marroquí fallece en España sin testamento se aplicaría la ley nacional marroquí por razón de vínculo más estrecho y se produciría la discriminación que reconoce la ley islámica.

 Lo que sucede en la práctica en la sucesiones islámicas en España en los supuesto de discriminaciones, que como decíamos son las sucesiones intestadas de causantes islámicos fallecidos antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo y la de los fallecidos después del 16 de agosto de 2015 cuando sea aplicable la excepción de vínculo manifiestamente más estrecho, es que o bien se ignora el problema y el documento particional se inscribe sin ninguna objeción o bien se reconduce la discriminación a una renuncia de la mujer o a una cesión de derecho hereditarios por parte de la mujer discriminada.

El punto de partida en este caso de discriminación por razón de sexo es negar la aplicación en España de la ley sucesoria extranjera por razón de excepción de orden público. Esto es indiscutible. Pero si los propios interesados renuncian voluntariamente a esta excepción se podría entender que esta renuncia no es contraria al orden público español por cuanto este también reconoce como principio constitucional la no discriminación por razón de religión. Por supuesto, siempre sería necesario que en el documento particional comparecieran todos los interesados perjudicados y de forma unánime renunciaran a la aplicación de la ley sucesoria española alegando expresamente su libertad de credo.  

  

                                       José María Sánchez-Ros Gómez

                                              Notario de Sevilla