viernes, 26 de enero de 2018

La partición ordinaria por el contador partidor no precisa de la intervención ni de los herederos ni de los legitimarios

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:
 Se discute si es o no inscribible una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador-partidor en la que concurren los dos herederos y no lo hacen los otros tres hijos a los que se le había ha legado «lo que por legítima les corresponda»; habiendo ordenado la testadora que dicha legítima se les satisfaga en dinero metálico. En las adjudicaciones realizadas por el contador-partidor a los legatarios de legítima  en metálico, al no haber dinero en la herencia, se les adjudican porciones indivisas de bienes de la herencia. El registrador señala como defecto que se trata de una decisión del contador-partidor que excede de las facultades de contar y partir ya que el metálico para el pago de las legítimas en dinero ordenadas por la testadora no tiene que existir necesariamente en la herencia.
Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Pero es que además, en este supuesto, es inocua la interpretación, pues como se reconoce en la calificación y se alega por los recurrentes, no se han cumplido los requisitos y garantías exigidas por los artículos 841 siguientes de Código Civil. Así pues, no habiendo lugar al ejercicio de la facultad de pago de la legítima en metálico, esto nos aboca a la partición ordinaria recogida en los artículos 1057 a 1063 del Código Civil, por lo que tampoco sería precisa la aprobación del letrado de la Administración de Justicia o notario (cfr. artículo 843 del Código Civil).
 Aclarado que nos encontramos ante una partición hecha por el contador-partidor en los términos ordinarios de los artículos 1057 y siguientes del Código Civil, no es necesaria la intervención de todos los legitimarios. Ha dicho este Centro Directivo que «como regla general la legítima en el derecho común se configura como pars bonorum, o como pars hereditatis lo que atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia. Así pues, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Pero en este supuesto el contador-partidor ha optado por la regla general de partir con bienes de la herencia. En consecuencia, cabe pagar en metálico extra hereditario, lo que no implica que forzosamente se deba hacer así, pues no se ha de olvidar que la posibilidad de pago de la legítima en metálico es una facultad y no una obligación de los herederos. El contador-partidor, por tanto, no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que decide no ejercitar la facultad de pago de la legítima en metálico y optar por la partición ordinaria manteniendo la naturaleza de la legítima que es «pars bonorum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia, excluyendo el supuesto del artículo 841 que constituiría una excepción y daría amparo legal al hipotético cambio de la naturaleza de la legítima desde «pars bonorum» a «pars hereditatis». Se ha optado por lo tanto por una partición en forma ordinaria que practica el contador sin que sea precisa la intervención de los herederos ni los legitimarios.

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