El nuevo criterio de la residencia seguido por el Reglamento europeo 650/2012, de 4 de julio en lugar del de la nacionalidad, va a determinar, obviamente, una menor aplicación del Derecho extranjero. Pero esto puede evitarse mediante la “professio iuris” en favor de la ley nacional, recomendable en todos aquellos casos en que una persona, por los motivos que sea, quiera mantener el vínculo entre su sucesión y el ordenamiento jurídico del Estado de su nacionalidad. La “professio iuris” facilita la planificación de la sucesión, al dejar ésta de depender de algo incierto como es el lugar en el que uno residirá al final de su vida.
En efecto, el causante puede conforme establece el
artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su
autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la
correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España
puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación
alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente
frente al criterio de la residencia y de la excepción de vínculo más estrecho,
es decir si hay elección de ley sucesoria es irrelevante la residencia o el
vínculo más estrecho con otro país.
La excepción de la “professio iuris” a favor de la ley del
Estado cuya nacionalidad posea el individuo, bien al instante de la elección,
bien a la apertura de su sucesión, es, desde la perspectiva del ordenamiento
español, una de las innovaciones más importantes del Reglamento, ya que supone
la entrada en juego en este ámbito del principio de la autonomía de la
voluntad. Se trata de una innovación muy interesante en la medida en que
permite al causante determinar y prever, con total seguridad, cuál va a ser la
ley que rija esta, pues, una vez hecha la elección, habrá de reputarse
irrelevante que el sujeto fallezca con otra nacionalidad o en situación de
apatridia. Es cierto que las posibilidades de elección previstas en el
Reglamento son muy limitadas. Pero ello se explica por el hecho de que la
“professio iuris” en sede sucesoria siempre ha sido vista con cierto recelo en
tanto en cuanto puede constituir una vía aprovechada por el causante para
frustrar las expectativas de sus legitimarios, escogiendo un Derecho que le
otorgue una mayor libertad de disposición mortis causa. De ahí que, la elección
de la ley sucesoria aplicable se haya limitado a aquellas leyes sucesorias que
presentan la conexión de la nacionalidad del causante.
La elección o professio iuris ha de hacerse en una
disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma
expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la
residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la
nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la
elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir
no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni
siquiera a la Ley del país de su residencia habitual, ni tampoco puede elegir
la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su
régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge
o pareja de hecho.
La exclusión de la ley de la residencia habitual puede ser
a veces contradictoria en el caso de que sea esta la que se aplique en
defecto de elección, Pensemos en la española casada con un inglés que vive en
Londres pero que tiene propiedades en España que al hacer testamento determina
que prefiere que su sucesión se rija por la ley inglesa, como quiera que o bien
luego no tiene la nacionalidad inglesa o no le da tiempo a adquirirla en el
momento de su fallecimiento la elección es nula, con el efecto reflejo de
aplicar de todas formas a su sucesión la ley inglesa; que era lo que quería la
testadora, siquiera la aplicación no sea por su voluntad sino por la aplicación
del criterio de la residencia en defecto de elección.
La ley elegida por tanto tiene que ser necesariamente la
de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad
que se tenga al tiempo del fallecimiento para garantizar así que exista una
conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley
con la intención de frustrar las legítimas expectativas de los herederos
forzosos. Está última opción de la futura nacionalidad es más insegura ya que
si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz
y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar
constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante
tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.
Si bien por regla general la elección se hará de forma
expresa y en virtud de testamento es igualmente admisible la hecha en forma
tácita, esto es, la resultante de los propios términos de la disposición de
última voluntad (art. 22.2). Así sucedería por ejemplo con el supuesto de un
gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud
dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante
al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio
concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora
Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho
Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana
que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual.
La elección o professio iuris es un acto independiente de
la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además
susceptible de revocación o modificación. Sólo se puede elegir una única ley,
ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede
referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes
que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren.
Aunque si cabe y es aconsejable si se tiene propiedades en diferentes países
hacer testamentos en cada uno de ellos con idéntico contenido, pero
limitándolos a los bienes que se tenga en cada uno de ellos. Así suele ser
frecuente que los ingleses hagan testamento en su país y luego hagan otro en
España con el mismo contenido para facilitar la adquisición de los bienes que
se encuentren en nuestro país. Aunque este problema de la acreditación de la
cualidad de heredero en el extranjero está ahora solucionado mediante la
aportación del certificado sucesorio europeo.
En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades
podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalerte o dominante.
Bastara que diga en el testamento que tiene doble nacionalidad para que pueda
optar entre una u otra.
También puede discutirse si además de poder optar por la
ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto por
uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo
cabría que un gallego emigrado con residencia habitual en Francia aprovechando
unas vacaciones vaya al notario español de su pueblo y otorgue testamento en el
que manifieste que no es residente y quiere que se le aplique como ley
sucesoria la ley gallega que es la que ostenta en el momento en que otorga la disposición
mortis-causa. No hay duda que esta cláusula sería válida siempre y cuando al
fallecimiento del gallego mantenga este la misma vecindad civil.
Pero que sucedería cuando después de esa elección el
gallego retorna y adquiere una vecindad civil distinta de la gallega por
residencia continuada de diez años en territorio de derecho común. En principio
parece que, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, la
mayoría de la doctrina entiende que la elección no surtiría efecto y se aplicaría
por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil que tenga
el causante en el momento de su fallecimiento. En contra se ha manifestado Albert
Font Segura, quien sostiene que se debería aplicar la ley de la vecindad civil
poseída en el momento de disponer con independencia de la vecindad civil que
pueda tener en el momento de fallecer. Esta posibilidad se produciría según
este autor por efecto de la professio iuris tanto si el causante español
tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España. Pero no creemos
que esta opinión prospere ya que sería necesario una modificación del artículo
16 y 9,8 del Código Civil
Lo que no cabe duda es que en el testamento que otorgue un
ciudadano español residente en España este puede elegir, es decir realizar la
professio iuis, en su testamento y optar como ley rectora de su sucesión la ley
de la vecindad civil que ostente en el momento en que otorga la disposición mortis-causa
en previsión de que su herencia después pueda devenir transfronteriza y siempre
y cuando no adquiera una vecindad civil distinta. Esto es ya frecuente en los
testamentos que se otorguen ante notario español. Pues se suele incluir la
cláusula de professio iuris, aunque no se tenga la certeza de una futura
residencia en el extranjero. Pues bien, para estos supuestos, como señala
Inmaculada Espiñeira, la professio iuris debe capacitar a los ciudadanos para
organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable por lo que, en
principio, no hay objeción al ejercicio interno de la professio iuris para los
nacionales residentes, ya que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad
española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por
la ley de su vecindad civil en dicho momento.
Por último hay que destacar que, según el régimen
transitorio del Reglamento (art. 83), las elecciones que se hayan efectuado
antes del 17 de agosto de 2015 son perfectamente válidas, aunque el Reglamento
sucesorio no estuviera vigente; de hecho, constituye ya una práctica habitual
desde su misma aprobación en 2012, como, por ejemplo, entre ciudadanos
británicos residentes en España, los cuales suelen hacer constar expresamente
su voluntad de que su sucesión se rija conforme a su ley nacional.
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