Resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado,
La norma del artículo 160.f), que
atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la
adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos
esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley
31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del
gobierno corporativo con la pretensión de ampliar las competencias de la junta
general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones
societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones
estructurales. El hecho de que la norma
se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»– comporta
evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias
que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe
tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica
preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.
Dado que el carácter esencial del
activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse
interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino
con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de
ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en
todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede
que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede
estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable
la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas
interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación
de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en
el tráfico jurídico.
No obstante, y aunque normalmente
el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo
para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en
cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos
y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la
hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los
otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento
jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales
extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias
necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del
tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia
de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la
sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en
juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del
valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de
superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Cabe concluir, por tanto, que aun
reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos
esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse
que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente
o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial
del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en
el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control
sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que
tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para
practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y
sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo
234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la
legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la
responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial
de los activos de que se trate.
Resumidamente, el artículo 160
del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el
artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada
frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe
ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación
expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio
documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la
escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de
la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa
grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí
defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar
el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso,
por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente
imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos
de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos
resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En
el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la
finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el
registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la
Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de
la sociedad.
Este criterio no puede ser
compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el
artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de
enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las
modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad
o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la
sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de
enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social
liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no
sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los
bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios
(vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya
óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma
ley).