El principio de desdoblamiento de cuota en la adquisición de un comunero: Carácter privativo de la adquisición y derecho de reembolso

Resolución de la DGRN de 30 de junio de 2017:

Se discute la inscripción como privativa de la compra de una cuota por quien ya es comunero y titular de otra cuota sobre el mismo bien por aplicación analógica de la regla 4.ª del artículo 1346 del Código Civil.

El defecto que se señaló por el Registro fue que no puede inscribirse la participación indivisa con carácter privativo  por no apreciarse identidad de razón entre los negocios jurídicos de compraventa de una cuota indivisa y extinción de condominio de la totalidad de una finca indivisible.  Sólo cabría, se decía en la calificación,  la inscripción de dicha participación indivisa con carácter presuntivamente ganancial, salvo que se acredite mediante prueba documental pública el carácter privativo de la contraprestación o el cónyuge de la compradora confiese el carácter privativo de la contraprestación, en cuyo caso podrá inscribirse a favor del comunero con carácter privativo por confesión.

La Dirección General revoca la nota en base al principio de desdoblamiento de la cuota, sin perjuicio del derecho de reembolso. No tiene sentido que una adquisición onerosa de una cuota que recae sobre un bien en el que el adquirente ya tiene previamente una cuota privativa tenga que realizarse necesariamente por la vía indirecta del derecho de retracto para ser privativa, cuando la  vía directa de la compraventa implica igualmente la materialización de una compraventa. El llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1346.3 y 1347.3 del Código Civil no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes. Son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad. Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retracto y derecho de suscripción preferente), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión. Esta posición es, además, la que ha venido manteniendo esta Dirección General, criterio que ha aplicado a los supuestos de partición de herencia con exceso de adjudicación, por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (cfr. artículo 1523 del Código Civil).

La primacía de la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota, es claramente admitida doctrinalmente en el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero), poniendo fin de ese modo a una situación de comunidad que como es bien sabido, y desde tiempo inmemorial, siempre ha sido contemplada con disfavor por en el ordenamiento jurídico. Esta consideración es aplicable en el presente caso, pues en la escritura negativamente calificada se afirma paladinamente que ha existido una previa decisión de vender frente a la que se alza el derecho de preferente adquisición del finalmente comprador, por lo que debe darse primacía a la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota cuyo corolario es la privatividad de la adquisición, habida cuenta de la indiferencia de la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.

Esta solución trasladaría al ámbito intraconyugal la problemática de la naturaleza privativa o ganancial del dinero invertido, especialmente a los efectos del derecho de reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil, mas no debería impedir que la naturaleza privativa de la adquisición obtuviese la debida constancia tabular.

 

Intervención de los herederos en la liquidación de la sociedad de gananciales: herederos puros y herederos fideicomisarios

Resolución de la DGRN de 29 de junio de 2017:   Se discute en una herencia la necesidad de que intervenga en la liquidación de los bienes gananciales los herederos de los bienes privativos cuando los bienes gananciales se sujetan a un fideicomiso de residuo y la liquidación de los gananciales se practica sólo con la concurrencia de la heredera fiduciaria.  

El testamento del causante disponía  que instituía heredera fiduciaria a su esposa en cuanto a todos los bienes que tengan la condición de gananciales, con facultad de disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso de los mismos, o parte de ellos si lo necesitare, quedando a su sólo prudente arbitrio la apreciación de tal necesidad; instituye herederas fideicomisarias en cuanto al resto de los bienes que su esposa no haya dispuesto, o en su caso, en la totalidad de los mismos, a sus sobrinas por partes iguales, todos los bienes que tengan la condición de ganancial; en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, o lo que es lo mismo, en cuanto a los bienes privativos del testador, instituye en pleno dominio por partes iguales, a sus hermanos, por lo tanto, en el testamento hay una institución de heredera fiduciaria, de herederos fideicomisarios en cuanto a los bienes gananciales, y de herederos puros en cuanto a los privativos del causante.

 La cuestión que se debate es la de si esa viuda puede liquidar por sí sola la sociedad conyugal amparándose en las facultades de disposición que como heredera fiduciaria le concedió el testador, la necesidad de intervención de los herederos fideicomisarios de residuo de bienes gananciales, y en su caso, de los herederos puros de los bienes privativos. En definitiva, se trata de determinar si es necesaria la concurrencia de todos los herederos para el otorgamiento de la escritura de partición, esto es, si es necesario su consentimiento para adjudicar en la partición bienes de carácter ganancial previa liquidación de la sociedad conyugal.

En el supuesto que se plantea en el presente expediente se trata de un fideicomiso de residuo o fideicomiso a término «si quid supererit». Ante esta peculiar institución jurídica a término en cuanto al llamamiento, pero condicional en cuanto al contenido, se plantea la cuestión de si los fideicomisarios deben concurrir a la partición. En este aspecto, dados los amplios términos de la disposición testamentaria, en la que se autoriza para disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso, quedando a su prudente arbitrio la necesidad de la disposición, debe entenderse que dentro de estas facultades dispositivas, se encuentran implícita la facultad de partir, pues de no admitirse este criterio, las facultades dispositivas de la fiduciaria quedarían gravemente limitadas.Consecuentemente, debe entenderse en el presente caso que no es precisa la concurrencia de los fideicomisarios en los actos particionales.

 En cuanto a los herederos de los bienes privativos tienen ciertos intereses  pues la masa hereditaria se compone de activo y pasivo sin que el segundo se realice exclusivamente sobre una parte de los bienes del caudal relicto (ex artículo 1402 del Código Civil). No se comprendería que los acreedores sufriesen el perjuicio de la insuficiencia de bienes privativos para satisfacción de sus créditos habiendo bienes gananciales suficientes para cubrirlos. En la liquidación realizada por la viuda en la escritura de partición, sólo se han inventariado los dos bienes que ella considera gananciales, por lo que los restantes herederos no concurrentes, asumirían el resultado negativo de esa coordinación de créditos–deudas.liquidación es una operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido, suponiendo, dicha liquidación, la de las relaciones crédito–deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento del cónyuge sobreviviente y el de los herederos del fallecido dada la naturaleza especial de la disuelta sociedad de gananciales, en cuya liquidación es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención de todos ellos; estas son el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civil), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1399 a 1403, 1405 y 1410 del Código Civil) y la división y adjudicación (artículos 1404 y 1406 y siguientes del Código Civil). La regla general es que sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido.

La necesidad de publica subasta en la enajenación de bienes de menores e incapaces

 

La cuestión ha sido de nuevo abordada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria que en su artículo 65 dispone:

“1. El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada.
2. La autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y el Juez así lo autorice. Se exceptúa el caso de que se trate de acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario, en que se acordará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.
3. En el caso de autorización solicitada para transigir, si fuera concedida por el Juez, determinará la expedición de testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda.
4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.
5. La resolución será recurrible en apelación con efectos suspensivos.”

La aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas  con capacidad modificada judicialmente antes de la reforma de la LJV se contemplaba  en el Título XI de la Parte Primera del Libro III de la LEC 1881 (arts. 2011 a 2030) bajo la rúbrica: “De la enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos”. La LJV deroga expresamente tales preceptos (disposición derogatoria única, apartado 1), contemplando un capítulo destinado a estas cuestiones (arts. 61 a 66) que mejora y racionaliza la normativa anterior. La regulación sustantiva se encuentra en los arts. 166, 271 y 272 CC.
De forma paralela al derogado art. 2012 LEC 1881, el art. 62.3, de la LJV enumera los potenciales solicitantes:

- Los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

- El curador o el defensor judicial en su caso.

- El constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.

- El administrador designado por el transmitente o el tutor de los bienes (cuando se trate de la administración de bienes o derechos determinados, con facultades concretas sobre los mismos, conferida por su transmitente a título gratuito a favor de quien no ostente la representación legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o cuando se ejerzan separadamente la tutela de la persona y la de los bienes).

- El administrador del patrimonio protegido.

La solicitud debe expresar “el motivo del acto o negocio de que se trate, y se razonará la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo; se identificará con precisión el bien o derecho a que se refiera; y se expondrá, en su caso, la finalidad a que deba aplicarse la suma que se obtenga”, previsiones similares a las que ya contenía la LEC 1881 en su art. 2012.
La norma detalla la documentación que debe presentarse junto con la solicitud, de forma que permitan “formular juicio exacto sobre el negocio de que se trate y, en su caso, las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común realizada”. En el caso de la transacción debe acompañarse, además, “el documento en que se hubieren formulado las bases” de la misma. También es importante destacar la previsión del art. 64.2 que señala que “cuando proceda dictamen pericial, se emitirá antes de celebrarse la comparecencia, debiendo citarse a ella al perito o peritos que lo hubiesen emitido, si así se acordara, para responder a las cuestiones que le planteen tanto los intervinientes como el Juez”.

Novedad de la Ley (art. 63.3) es que la solicitud para la realización de actos de disposición puede incluir “la petición de que la autorización se extienda a la celebración de venta directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada”. En este caso, “deberá acompañarse de dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar”. En cualquier caso, deberá ser autorizada por el Juez (art. 65.2, párrafo primero, in fine). Esta posibilidad estaba contemplada, con anterioridad a la LJV, en diversos preceptos como en el art. 5.2 de la Ley 41/2003 (patrimonio protegido), el 2.015 LEC 1881 (ventas hechas por el padre o por la madre con patria potestad), 2.022 LEC 1881 (para los valores), 2.030 LEC 1881 (para los actos de simple gravamen) o el art. 139 del Código del Derecho Foral de Aragón.
No obstante, el art. 65.2 LJV mantiene el requisito de la pública subasta para los casos en que no se haya solicitado la “venta directa o por persona o entidad especializada”. Siguen manteniéndose las excepciones de las acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario (art.65. 2, segundo párrafo) y para los actos de gravamen (art. 65.4).

 Es de reseñar que la supresión del requisito de la venta en pública subasta para los casos de tutela, a pesar del tenor de la LEC 1881, había obtenido un favorable eco en varias Audiencias Provinciales (así, entre otras AAP Coruña 86/2012, de 11 de junio; Albacete nº 3/2009, de 29 de junio; Barcelona 121/2009, de 7 de mayo; Madrid 129/2008, de 15 de abril y Castellón 192/2007, de 27 de septiembre), aunque no era doctrina unánime, y constituía una práctica impulsada habida cuenta de la obsolescencia de los preceptos de la LEC 1881 (denunciada por las distintas asociaciones y colectivos afectados por la lentitud, gastos, molestias e ineficacia para el objetivo primordial de garantizar el precio más adecuado), el amplio margen de medidas de control que permitían las disposiciones de la tutela (art. 233 CC) y la aplicación analógica de los preceptos de la Ley 41/2003.

Este requisito de mantener la pública subasta salvo dispensa expresa ha sido el recogido por la Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que señala su exigibilidad en  toda enajenación de bienes de una persona con capacidad modificada judicialmente posterior al 23 de julio de 2015 debe llevarse a cabo por los trámites del Capítulo VIII de la Ley 15/2015, lo que conduce a la aplicación de la norma del art. 65 LJV, y ello aunque no se pueda ignorar las poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz.  De hecho, dice la Resolución,  antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero era al propio juez, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización. Pero añade que no es menos cierto que cuando la ley quiere excepcionar este requisito así lo hace (art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, que expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, art. 656 LEC –redacción dada por la ley 1/2000-, que permite que en el procedimiento de apremio la venta de bienes tenga lugar sin esa pública subasta, y art. 65 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para el caso de que se instase la venta directa).

Esto se ha modificado en 2021 y se ha suprimido la necesidad de subasta publica:

Artículo 65. Resolución.

1. El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada.

2. (Suprimido).

3. En el caso de autorización solicitada para transigir, si fuera concedida por el Juez, determinará la expedición de testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda.

4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con discapacidad o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.

5. La resolución será recurrible en apelación con efectos suspensivos.

 

Redacción actual

----------------------------------------------------------------------------------- 

Artículo 65. Resolución.

1. El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada.

2. La autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y el Juez así lo autorice.

Se exceptúa el caso de que se trate de acciones, obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario, en que se acordará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.

3. En el caso de autorización solicitada para transigir, si fuera concedida por el Juez, determinará la expedición de testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda.

4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.

5. La resolución será recurrible en apelación con efectos suspensivos.

 

Redacción originaria 2015

 

 

Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña

Para gestionar la huella que dejamos en los entornos digitales cuando la persona muere o cuando tiene la capacidad judicialmente modificada y para evitar daños en otros derechos o intereses tanto de la propia persona como de terceros, la presente ley establece que las personas pueden manifestar sus voluntades digitales para que el heredero, el legatario, el albacea, el administrador, el tutor o la persona designada para su ejecución actúen ante los prestadores de servicios digitales después de su muerte o en caso de tener la capacidad judicialmente modificada. Está claro, también, que la actividad digital de los menores de edad puede afectar a su desarrollo y puede tener repercusiones negativas por la incapacidad de gestionar adecuadamente su presencia en los entornos digitales. Respecto a los datos digitales de los menores de edad, la Ley faculta a quienes tienen la potestad parental y a los tutores para que velen por que la presencia de los menores y tutelados en los entornos digitales sea adecuada y no les genere riesgos. A tal efecto, deben poder promover las medidas adecuadas ante los prestadores de servicios digitales y solicitar también, con carácter excepcional, la asistencia de los poderes públicos. En supuestos tasados –únicamente si se acredita que existe un riesgo claro para la salud física o mental de los menores de edad–, se habilita a los progenitores y tutores para solicitar la suspensión provisional de sus cuentas activas, habiéndolos escuchado previamente y sin perjuicio de promover su protección pública mediante los procedimientos correspondientes.

También se prevé la posibilidad de que la persona, al otorgar un poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad, pueda fijar quién se encargará de ejecutar sus voluntades digitales y establecer el alcance de la gestión dentro del poder.

 Por otra parte, se regula el régimen de las voluntades digitales en caso de muerte para prever que el testamento, el codicilo o las memorias testamentarias también puedan contener voluntades digitales y designar a la persona encargada de su ejecución. En caso de que no se haya designado a nadie, se establece que el heredero, el albacea o el administrador de la herencia puede ejecutar las voluntades digitales o bien encargar su ejecución a otra persona.

Las voluntades digitales pueden ordenarse no únicamente mediante testamento, codicilo o memorias testamentarias, sino también, en defecto de disposiciones de última voluntad, mediante un documento de voluntades digitales que debe inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales, un nuevo instrumento registral de carácter administrativo que se crea con el objetivo de facilitar e incrementar las vías disponibles para dejar constancia de las voluntades digitales.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/07/21/pdfs/BOE-A-2017-8525.pdf

Extensión objetiva de la hipoteca a las edificaciones preexistentes no declaradas

Resolución de la DGRN de 14 de junio de 2017:

 La única cuestión que plantea el presente recurso consiste en determinar si procede o no inscribir un derecho real de hipoteca que se ha constituido sobre una parcela urbanizada inscrita, sobre la que se indica en la parte expositiva de la escritura de constitución de hipoteca que se ha construido una vivienda unifamiliar aislada; todo ello sin que haya tenido acceso a los libros registrales la correspondiente declaración de obra nueva del edificio construido, ni se declare expresamente la misma en la citada escritura de hipoteca, obra nueva cuyos requisitos de inscripción, por otra parte, tampoco se acreditan.

 El artículo 110.1.º de la Ley Hipotecaria  al tratar de la extensión de la hipoteca sólo excluye de su contenido a las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere (respecto de los que exige pacto expreso), pero no a las que ya existieran en el momento de constituirse la hipoteca, y así dispone el citado artículo que «se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: Primero. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere».

De ahí que la doctrina mayoritaria considera que la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda o edificio existente al tiempo de constitución de la garantía, sin perjuicio de su conveniencia, no constituye un requisito previo a la inscripción de la hipoteca, pues ésta se extenderá a aquélla aunque no figure la construcción inscrita en el Registro y ni siquiera se hubiere mencionado en el contrato (artículo 110 de la Ley Hipotecaria). Se entiende igualmente que es acertado hacer constar la existencia del edificio en la escritura aunque no se declare la obra nueva, ya que ello evita problemas a la hora de determinar el objeto de la posible subasta, e impide que, cuando en un futuro se ajuste la realidad registral a la extrarregistral mediante la presentación de la correspondiente escritura de obra nueva, pueda surgir cuestión sobre si tal vivienda se construyó antes del otorgamiento de la escritura de hipoteca con la consiguiente extensión del gravamen, o bien si se construyó con posterioridad, en cuyo caso no habría tal extensión salvo pacto expreso en tal sentido, aunque en el supuesto concreto objeto de este expediente esta circunstancia es indiferente ya que por pacto la hipoteca se extiende a las ulteriores edificaciones.

El problema, en realidad, no radica en la «extensión objetiva de la hipoteca» (artículos 109 a 113 de la Ley Hipotecaria), sino en la delimitación o determinación del «objeto inicial hipotecado» en el momento de la constitución del préstamo hipotecario (ex artículo 106 de la Ley Hipotecaria), es decir, que debe distinguirse entre aquello sobre lo que recae la hipoteca «ab initio» (solar y edificaciones preexistentes), y aquello a lo que se extiende la misma en el momento de su ejecución, que estará constituido por todas las construcciones subsumibles en el artículo 110.1.º de la Ley Hipotecaria (los edificios inscritos en construcción ya terminados, aunque no constare inscrita la terminación; las sobreelevaciones y subedificaciones sobre edificios existentes inicialmente, y las nuevas construcciones si así se hubiere convenido),

La hipoteca se extiende a las edificaciones ya existentes no inscritas si esa resulta ser la voluntad manifiesta de las partes, e incluso en caso de silencio al no estar tampoco descritas en la escritura de constitución, porque solar y edificación constituyen una unidad jurídica inescindible al no poder separarse físicamente. Por ello, para hipotecar sólo el solar –finca registral inscrita– sería necesaria la previa constitución de un derecho real de vuelo o de superficie o figura jurídica análoga al que vincular la edificación y dejarla libre del gravamen, al igual que ocurre si se pretende eximir de responsabilidad hipotecaria una parte del solar, en que se hace necesario su previa de segregación.

 

El procedimiento de rectficación de cabida del artículo 199 de la Ley Hipotecaria: La oposición de los colindantes y las dudas fundadas para su inadmisión

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

La Ley 13/2015 ha introducido un nuevo procedimiento que resulta hábil para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

Este método, por tanto, solo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso -inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones- pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado.

En el caso que nos ocupa ahora, la registradora rechaza inscribir la georreferenciación pretendida por concurrir una serie de dudas fundadas,  relativas a la existencia de oposición expresa de colindantes, a la posible invasión de fincas ya inmatriculadas, a la alteración de límite de términos municipales que consta en Catastro, a la posibilidad de que la magnitud del exceso de cabida pretendido pueda encubrir otras operaciones, y, en fin, a la existencia de contradicciones internas de los promotores que al final de la tramitación alteraron incluso la georreferenciación que pretendían inscribir.

Aunque, como señala el artículo 199, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador.

Por último, también hemos de reiterar,  que «toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica  podrá acudirse a la previsión que a este efecto se contiene en el artículo 199: “si la incorporación de la certificación catastral descriptiva y gráfica fuera denegada por la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, el promotor podrá instar el deslinde conforme al artículo siguiente, salvo que los colindantes registrales afectados hayan prestado su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el Registrador, que dejará constancia documental de tal circunstancia, siempre que con ello no se encubran actos o negocios jurídicos no formalizados e inscritos debidamente”».

Asimismo, los interesados podrán acudir al específico procedimiento ante notario para la rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación podrían practicarse diligencias que permitan disipar las dudas expuestas por el registrador. Y ello dejando siempre a salvo la posibilidad de acudir al juicio declarativo correspondiente, conforme prevé el último párrafo del artículo 198 de la Ley Hipotecaria. Debe recordarse que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al Registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. La notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión.

La sucesión de un causante con vecindad civil vasca: El conflicto intertemporal y el conflicto interregional.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:  

Debe decidirse los derechos sucesorios de los hijos de un causante que otorgó testamento en el año 1994 en el que instituía heredero universal al único hijo y legitimario que tenía entonces. Posteriormente, nacen otros dos hijos del testador, pero no se produce otorgamiento de ningún otro testamento. El testador fallece el día 3 de septiembre de 2016 con vecindad civil foral vasca y tras la entrada en vigor de la nueva legislación de Derecho Civil Vasco.

Hay que resolver por una parte un primer conflicto de derecho intertemporal que se plantea porque en una misma región de Derecho Foral coexisten en una materia el Código Civil y la legislación foral civil. Y por otra un segundo conflicto de derecho interregional consistente en que una misma persona ha ostentado en el transcurso del tiempo durante diferentes períodos de su vida dos vecindades civiles: común y vasca. Para la resolución de ambas cuestiones hay que aplicar como derecho supletorio el Código Civil. En este sentido, el artículo 3 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco dice: «El derecho supletorio. 1. En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales». Y la disposición transitoria primera de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco dice: «Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil».

En cuanto al conflicto de derecho intertemporal, siendo aplicable el Código Civil habrá que estar a lo que dispone la disposición transitoria duodécima del Código Civil que dice: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidas después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código, pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados: pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código».

En el mismo sentido a disposición transitoria octava de la Ley de 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron varios artículos del Código Civil, entre ellos el 814, dice que: «Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación». De todo esto se deduce que tanto en la redacción originaria como en las modificaciones del Código Civil, rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva legislación vasca pero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad del causante.

Siendo aplicable la legislación vasca habrá que estar a lo dispuesto en  el número 4 del artículo 48 de la Ley de Derecho Civil Vasco, que: «La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento». Por otro lado, el número 2 del artículo 48 del mismo texto legal, establece que: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita». Así pues, siendo que en la presente sucesión queda un heredero que es hijo y que absorbe la legítima de todos los descendientes, preteridos o no, y siendo además de aplicación el artículo 48 de la Ley 5/2015 en su número 2, con la literal y rigurosa aplicación de las normas, nada pueden reclamar los otros hijos habidos por el causante, aun cuando eran absolutamente desconocidos por el testador al tiempo del otorgamiento de su testamento.

La segunda de las cuestiones es la relativa al conflicto de derecho interregional que se ocasiona ya que el testamento está otorgado bajo la normativa del Código Civil por un testador que en el momento de su otorgamiento tenía vecindad civil común pero que en el momento de su fallecimiento, por modificación de la ley, tiene vecindad civil foral vasca.

De nuevo, por envío de la norma vasca tenemos que remitirnos al Código Civil como derecho supletorio, cuyo artículo 16 dice: «1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: (…)», y dentro del citado capítulo IV el artículo 9.8 recoge lo siguiente: «La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso a esta Ultima. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes». De lo cual resulta que aplicado dicho artículo a los conflictos de Derecho interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. De ahí que sea aplicable como se ha dicho antes el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, que en su número 2 dice: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita». Por lo tanto, en este caso se ha respetado la legítima de los descendientes regulada en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y se llega a la misma conclusión: hay un hijo que en su condición de heredero absorbe la legítima de todos los descendientes.

En consecuencia, es plenamente aplicable el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que en su número 4 dice: «La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento». De ahí que en la sucesión del causante solamente es heredero su hijo llamado en el testamento, ya que sus otros dos hijos al haber sido preteridos se consideran, conforme la aplicación estricta del artículo 48, apartados de la referida herencia. Además, en cuanto a la aplicación del artículo 814 del Código Civil como posible fuente de solución del supuesto de este expediente, efectivamente lo resuelve cuando en su último párrafo dice: «A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador». Siendo que han sido salvadas las legítimas con el apartamiento legal del artículo 48 de la Ley 5/2015, debe imperar la voluntad manifestada por el testador en su último testamento.