No cabe imponer al cónyuge viudo la conmutación del usufructo viudal en una forma distinta a la establecida por el testador.

Resolución de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que el testador ha dispuesto que a la viuda se le pague «la cuota viudal en efectivo metálico. La registradora suspende la inscripción porque el legado de cuota viudal, conforme el testamento, debía ser satisfecho en efectivo metálico, y el contador-partidor entrega a la viuda, sin su comparecencia y por lo tanto sin que preste su consentimiento, una serie de acciones y participaciones sociales y que, por lo tanto, la viuda debe prestar su conformidad a que la cuota viudal sea satisfecha, en vez de en efectivo metálico como determina el testamento, en acciones y participaciones sociales.

Es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento. También cabe que la facultad de interpretar el testamento para determinar cuál fue la voluntad del causante corresponde, entre otros, al albacea contador-partidor designado. Ahora bien, una cosa es interpretar el testamento para saber cuál fue la voluntad del causante y otra es averiguar cuál hubiera sido su voluntad de no darse determinadas circunstancias que dieron lugar a las disposiciones hechas al tiempo del otorgamiento del testamento.

El artículo 675 del Código Civil establece que las disposiciones testamentarias deberán entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En el supuesto concreto del expediente, su voluntad aparece cristalina y no requiere mucha interpretación: que a la viuda se le pague «la cuota viudal establecida en el Código Civil, cuota viudal que deberá ser satisfecha en efectivo metálico. Ciertamente lo que se ha producido es una conmutación del usufructo viudal por otros bienes de la herencia, lo que centra la cuestión en si es posible hacer esa conmutación por el contador-partidor sin el consentimiento de la viuda. El artículo 839 permite la conmutación del usufructo por una renta vitalicia, el producto de determinados bienes o un capital efectivo, «procediendo de mutuo acuerdo, y en su defecto, por virtud de mandato judicial». Esta regla general se ha perfilado por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que esta facultad de conmutar corresponde a los herederos sin discriminación de si son voluntarios o forzosos, por testamento o abintestato y también, según la doctrina mayoritaria, que puede el testador ejercitar la conmutación su testamento e incluso imponer o prohibir la conmutación, tanto al cónyuge supérstite como a los herederos. Menos pacífica es la cuestión de si en el acuerdo para la conmutación debe incluirse el cónyuge viudo. La mejor doctrina entiende que la expresión «mutuo acuerdo» no puede referirse al de los herederos entre sí, respecto de los cuales la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo» presupone dos partes con intereses contrapuestos por concordar. En este último sentido parece pronunciarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001, requiriendo la conformidad del viudo, o la aprobación judicial subsidiaria para la elección de la modalidad de conmutación, tesis que confirma la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009.

Pero, aunque se admitiese que la facultad de conmutación corresponde a los herederos,  en el caso concreto, resulta que la opción elegida por el contador partidor y ratificada por los herederos no es ninguna de las previstas en el artículo 839 del Código Civil. La doctrina entiende que aun  reconociendo las amplias facultades interpretativas del contador-partidor testamentario, debe también considerarse que su actuación tiene claros límites, como los de no contradecir la voluntad del causante, no infringir normas imperativas, como las que protegen las legítimas, y no exceder en su actuación de lo particional (la «simple facultad de hacer la partición», dice el artículo 1057.1 del Código Civil), pues los actos de naturaleza dispositiva deben ser consentidos por los herederos, como regla general. Y resulta que habiendo el causante ordenado el pago en metálico de la legítima del cónyuge viudo, el contador-partidor lo pretende realizar en otros bienes de la herencia, con el argumento de que no existe metálico suficiente en la misma y esta es la solución más conveniente para la partición, cuando la exigencia de que el metálico legado en la que se ordena el pago en la legítima del viudo exista en la herencia no es evidente y contradice lo dispuesto en el artículo 886 del Código Civil. No cabe afirmar, por tanto, que en la escritura presentada a inscripción se recoja una conmutación realizada por el testador y vinculante para el viudo, pues la partición se aparta, en este punto y de modo esencial, de lo dispuesto por el causante, y ello impide cualquier consideración sobre que dicha legítima del viudo haya quedado satisfecha o modificada en su naturaleza. Debe recordarse, pues es norma general en materia de obligaciones, que el pago en que se entrega una cosa distinta a la debida no extingue la obligación sin consentimiento del acreedor (artículo 1166 del Código Civil).

Por tanto el contador-partidor estaría ejerciendo esta supuesta facultad de conmutación eligiendo una alternativa no prevista en el artículo 839 del Código Civil (no se conmutaría por un capital en efectivo, ni por los productos de determinados bienes, ni por una renta vitalicia, sino por un lote de bienes hereditarios), y eso por sí solo exigiría requiriendo el consentimiento expreso del viudo, además del de los herederos. Tampoco los herederos, que han aceptado la partición del contador-partidor, podrían imponer al viudo una modalidad de conmutación no prevista legalmente. En consecuencia, en este supuesto concreto, existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo 886. El cónyuge viudo debe tener el mismo tratamiento a estos efectos que otro heredero forzoso, cuya condición le reconocen el artículo 807.3 y los artículos 834 y siguientes del Código Civil, teniendo en cuenta que el artículo 81.1.º.a) del Reglamento Hipotecario no distingue entre clases de legitimarios, cuando implícitamente exige su consentimiento para la toma de posesión de lo legado por el legatario, además de la afección real que impone en garantía de la legítima del viudo el artículo 839 del Código Civil.