En los testamentos abiertos suele ser común establecer una disposición testamentaria en cuya virtud se atribuye al cónyuge el usufructo universal de la herencia. Esta disposición es conocida con el nombre de cautela socini, y suele tener la siguiente o parecida redacción:
“… PRIMERA.- Lega a su cónyuge el usufructo universal y
vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad
para tomar posesión por sí de este legado. Si alguno o algunos de los
legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena
propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le
corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los
demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los
legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado
consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, sin perjuicio de
reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”
A la hora de testar la mayoría de los testadores son
partidarios de conceder a su cónyuge las máximas facultades posibles. Muchas
veces se sorprenden de que no puedan instituirse recíprocamente herederos, y
mucho más cuando se percatan que sólo podrían aspirar al pleno dominio del
tercio libre y al usufructo del tercio de mejora, sin que tenga participación
alguna en el tercio de legítima. Ante esta situación de desventaja que tiene el
cónyuge viudo frente a los legitimarios descendientes la doctrina y la
jurisprudencia ha establecido un mecanismo que permite el gravamen sobre el
tercio de legítima mediante lo que se ha convenido en llamar cláusula de opción
compensatoria, también conocida como cautela socini, cautela angélica o gualdense. Esta cláusula
debe su origen al jurista italiano del siglo XVI Mariano Socino, quien defendió
su validez. Consiste esta cláusula testamentaria en dejar al legitimario mayor
participación que la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo
así dejado con ciertas cargas o limitaciones (usufructo, pensión u otros
gravámenes), advirtiendo que si el legitimario no los acepta íntegramente,
perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta, es decir su
participación en los otros dos tercios de la herencia.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admite la
validez de esta cláusula en tanto no se impone al legitimario, pues se concede
a este la opción de recibir su legítima estricta de forma incólume o bien
recibir además de su legitima una participación en el tercio libre y en el
tercio de mejora con un gravamen que normalmente consiste en un derecho de
usufructo. El fundamento legal se encuentra en la aplicación analógica del
artículo 820,3 del Código Civil y en la posibilidad de que el legitimario una
vez abierta la sucesión renuncie a su derecho a recibir la legítima sin
gravamen alguno, ya que la prohibición se refiere a la renuncia futura hecha en
vida del causante y no a la que se hace después de fallecido el causante y
abierta la sucesión (art. 816 Cc).
Aun cuando parte de
la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley
en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la
legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y
el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo
caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. La
reciente STS de 3 de septiembre de 2014, fija como doctrina jurisprudencial que
la “cautela Socini”, válidamente configurada por el testador, no se opone ni
entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la
tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, es admisible dentro de
la libertad de testar y no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una
condición ilícita, ya que el testador no condiciona con la cautela la
percepción de la legítima estricta, sino la atribución de una mayor
participación sometida a gravamen, estando aquélla perfectamente asegurada y,
por ello, cumpliendo el testador con su deber.
Del mismo modo, rechaza el Alto Tribunal la posibilidad de que la
cláusula sea un subterfugio al servicio del fraude de ley dirigido a obtener
indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. Se ha sostenido por
parte de una doctrina minoritaria que la cláusula de opción compensatoria es un
negocio in fraudem legis que busca eludir lo previsto por el art. 813.2 Cc ya
que se aduce que lo que las normas prohíben imperativamente realizar de forma
directa – imponer gravamen sobre la legítima corta,– no puede ser evadido por
medios indirectos – mediante las cláusulas de opción compensatoria. El TS acoge
la explicación, de algún modo, de que el argumento del fraus legis puede
invertirse: si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer
libremente del residuo, resulta entonces evidente que lo que puede hacerse
directamente, mucho más puede hacerse indirectamente.
Se ha dicho que la intención del causante que incluye en sus
disposiciones testamentarias la cautela socini es el de lograr la cohesión del
patrimonio familiar, especialmente la vivienda habitual común, bajo el
usufructo del cónyuge viudo hasta el fallecimiento del mismo, usufructo que
servirá al cónyuge sobreviviente para dotarle de los recursos necesarios para
mantener el status socioeconómico de que gozaba en vida del consorte premuerto.
La mayoría de los legitimarios descendientes acatan la
voluntad del causante y no discuten el gravamen usufructuario. No obstante el
usufructo universal puede originar si hay hijos menores un conflicto de
intereses que haga necesario el nombramiento de defensor judicial. Este
inconveniente junto con la dificultad que puede derivarse de un ejercicio
dispar o el retraso malintencionado en el ejercicio de la opción por todos o
algunos de los legitimarios descendientes han determinado que cada vez se
plantee con más fuerza la necesidad de reformular la cláusula de opción
compensatoria. Ese cambio o replanteamiento pasa por cambiar el enfoque y
trasladar el poder decisión al cónyuge viudo. Se trataría de introducir el
criterio de la doble decisión. En primer lugar sería el cónyuge viudo quien
decide si prefiere el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio
de mejora o si prefiere, en cambio, el usufructo universal. Sólo si el cónyuge
viudo ha optado por el usufructo universal entraría en juego el derecho de
opción de los legitimarios.
Esta fórmula de desplazar en un primer momento el derecho de
opción al cónyuge viudo tiene la ventaja indudable de evitar el posible
conflicto de intereses con los hijos menores de edad. Además permite al viudo
elegir una posición más ventajosa si por razones de su edad el usufructo es
sólo un diez por ciento del causal relicto, y esta cantidad es inferior a la
que resultaría de cuantificar el pleno dominio del tercio libre y el usufructo
del tercio de mejora. Y, por último, es un mecanismo que permite desactivar la
falta de ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. Esta nueva
formulación de la cautela socini puede verse reforzada si además se introduce
una delegación de la facultad de mejorar prevista en el artículo 831 que
permitiría al cónyuge viudo distribuir a su prudente arbitrio el tercio libre y
el tercio de mejora de la herencia del causante.
Una nueva formulación de la cláusula sería la siguiente:
“… PRIMERA.- Sin perjuicio de que puede ejercitar la
facultad de mejorar a los legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 831 es su voluntad legar a su cónyuge, o bien el pleno dominio del
tercio libre y el usufructo del tercio de mejora, o bien usufructo universal y
vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad
para tomar posesión por sí de este legado. En el caso de que elija el usufructo
universal si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición
y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su
parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo
que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta
voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo
universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre
disposición, además de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”
José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla
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