La cautela socini: La necesidad de un nuevo planteamiento

En los testamentos abiertos suele ser común establecer una disposición testamentaria en cuya virtud se atribuye al cónyuge el usufructo universal de la herencia. Esta disposición es conocida con el nombre de cautela socini, y suele tener la siguiente o parecida redacción:

“… PRIMERA.- Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. Si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, sin perjuicio de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”    

A la hora de testar la mayoría de los testadores son partidarios de conceder a su cónyuge las máximas facultades posibles. Muchas veces se sorprenden de que no puedan instituirse recíprocamente herederos, y mucho más cuando se percatan que sólo podrían aspirar al pleno dominio del tercio libre y al usufructo del tercio de mejora, sin que tenga participación alguna en el tercio de legítima. Ante esta situación de desventaja que tiene el cónyuge viudo frente a los legitimarios descendientes la doctrina y la jurisprudencia ha establecido un mecanismo que permite el gravamen sobre el tercio de legítima mediante lo que se ha convenido en llamar cláusula de opción compensatoria, también conocida como cautela socini,  cautela angélica o gualdense. Esta cláusula debe su origen al jurista italiano del siglo XVI Mariano Socino, quien defendió su validez. Consiste esta cláusula testamentaria en dejar al legitimario mayor participación que la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones (usufructo, pensión u otros gravámenes), advirtiendo que si el legitimario no los acepta íntegramente, perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta, es decir su participación en los otros dos tercios de la herencia.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admite la validez de esta cláusula en tanto no se impone al legitimario, pues se concede a este la opción de recibir su legítima estricta de forma incólume o bien recibir además de su legitima una participación en el tercio libre y en el tercio de mejora con un gravamen que normalmente consiste en un derecho de usufructo. El fundamento legal se encuentra en la aplicación analógica del artículo 820,3 del Código Civil y en la posibilidad de que el legitimario una vez abierta la sucesión renuncie a su derecho a recibir la legítima sin gravamen alguno, ya que la prohibición se refiere a la renuncia futura hecha en vida del causante y no a la que se hace después de fallecido el causante y abierta la sucesión (art. 816 Cc). 

Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. La reciente STS de 3 de septiembre de 2014, fija como doctrina jurisprudencial que la “cautela Socini”, válidamente configurada por el testador, no se opone ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita, ya que el testador no condiciona con la cautela la percepción de la legítima estricta, sino la atribución de una mayor participación sometida a gravamen, estando aquélla perfectamente asegurada y, por ello, cumpliendo el testador con su deber.  Del mismo modo, rechaza el Alto Tribunal la posibilidad de que la cláusula sea un subterfugio al servicio del fraude de ley dirigido a obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. Se ha sostenido por parte de una doctrina minoritaria que la cláusula de opción compensatoria es un negocio in fraudem legis que busca eludir lo previsto por el art. 813.2 Cc ya que se aduce que lo que las normas prohíben imperativamente realizar de forma directa – imponer gravamen sobre la legítima corta,– no puede ser evadido por medios indirectos – mediante las cláusulas de opción compensatoria. El TS acoge la explicación, de algún modo, de que el argumento del fraus legis puede invertirse: si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer libremente del residuo, resulta entonces evidente que lo que puede hacerse directamente, mucho más puede hacerse indirectamente.

Se ha dicho que la intención del causante que incluye en sus disposiciones testamentarias la cautela socini es el de lograr la cohesión del patrimonio familiar, especialmente la vivienda habitual común, bajo el usufructo del cónyuge viudo hasta el fallecimiento del mismo, usufructo que servirá al cónyuge sobreviviente para dotarle de los recursos necesarios para mantener el status socioeconómico de que gozaba en vida del consorte premuerto.

La mayoría de los legitimarios descendientes acatan la voluntad del causante y no discuten el gravamen usufructuario. No obstante el usufructo universal puede originar si hay hijos menores un conflicto de intereses que haga necesario el nombramiento de defensor judicial. Este inconveniente junto con la dificultad que puede derivarse de un ejercicio dispar o el retraso malintencionado en el ejercicio de la opción por todos o algunos de los legitimarios descendientes han determinado que cada vez se plantee con más fuerza la necesidad de reformular la cláusula de opción compensatoria. Ese cambio o replanteamiento pasa por cambiar el enfoque y trasladar el poder decisión al cónyuge viudo. Se trataría de introducir el criterio de la doble decisión. En primer lugar sería el cónyuge viudo quien decide si prefiere el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora o si prefiere, en cambio, el usufructo universal. Sólo si el cónyuge viudo ha optado por el usufructo universal entraría en juego el derecho de opción de los legitimarios.

Esta fórmula de desplazar en un primer momento el derecho de opción al cónyuge viudo tiene la ventaja indudable de evitar el posible conflicto de intereses con los hijos menores de edad. Además permite al viudo elegir una posición más ventajosa si por razones de su edad el usufructo es sólo un diez por ciento del causal relicto, y esta cantidad es inferior a la que resultaría de cuantificar el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora. Y, por último, es un mecanismo que permite desactivar la falta de ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. Esta nueva formulación de la cautela socini puede verse reforzada si además se introduce una delegación de la facultad de mejorar prevista en el artículo 831 que permitiría al cónyuge viudo distribuir a su prudente arbitrio el tercio libre y el tercio de mejora de la herencia del causante.

Una nueva formulación de la cláusula sería la siguiente:

“… PRIMERA.- Sin perjuicio de que puede ejercitar la facultad de mejorar a los legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 831 es su voluntad legar a su cónyuge, o bien el pleno dominio del tercio libre y el usufructo del tercio de mejora, o bien usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y con facultad para tomar posesión por sí de este legado. En el caso de que elija el usufructo universal si alguno o algunos de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedará entonces reducida su parte a la que por legítima estricta le corresponda, acreciendo en este caso lo que por ello dejara de percibir a los demás legitimarios que respetaran esta voluntad. Y si son todos los legitimarios los que rechazasen este usufructo universal, lega a su citado consorte en pleno dominio el tercio de libre disposición, además de reconocerle además la cuota viudal legitimaria…”

                     José María Sánchez-Ros Gómez

                          Notario de Sevilla

Representación gráfica alternativa: Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017

Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017: Se plantea un supuesto de agregación de una finca, en el que la superficies de la finca matriz y de la finca agregada no coinciden con la superficies que resultan del Catastro. Se aporta como justificante de la discordancia una representación gráfica alternativa en formato papel y se rechaza el documento por no constar en formato digital GLM y no cumplirse las demás especificaciones que resultan de la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de octubre de 2015 que estableció en su apartado séptimo los requisitos técnicos de las representaciones gráficas alternativas.

 La posibilidad de aportar una representación gráfica alternativa se contempla en los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria. El primero de ellos dispone que «para la incorporación de la representación gráfica de la finca al folio real, deberá aportarse junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa». Y en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria se indica que «en los casos de incorporación de la representación gráfica georreferenciada conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 9, deberá aportarse, junto al título inscribible, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos regulados en el apartado 3 de este artículo», apartado en el que se recogen expresamente los actos consistentes en parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos.

Como indica el artículo 9, «en todo caso, la representación gráfica alternativa habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral. Si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral. Dicha representación gráfica deberá cumplir con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro una vez practicada la operación registral».

El propio artículo 10 de la Ley Hipotecaria previó la regulación mediante Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, entre otras cuestiones, los requisitos que deben cumplir la descripción técnica y la representación gráfica alternativa que se aporte al Registro de la Propiedad en los supuestos legalmente previstos. Ello se llevó a efecto en el apartado séptimo de la Resolución Conjunta de esta Dirección General y la Dirección General del Catastro de fecha 26 de octubre de 2015, publicada por Resolución de la Subsecretaría de Justicia de 29 de octubre de 2015. De este precepto resultan unos requisitos pormenorizados: deberá contenerse en el fichero informático, en formato GML, previsto en el Anexo de la Resolución, cuyos datos deberán corresponderse con los datos descriptivos y de superficie de la parcela o parcelas resultantes cuya inscripción se solicita. El citado fichero habrá de estar firmado electrónicamente, en su caso, por el técnico que haya intervenido en su elaboración, y autenticado con firma electrónica o por otros medios fehacientes por el propietario o autoridad competente. Además deberá estar representada sobre la cartografía catastral y respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la misma, precisando las partes afectadas o no afectadas, de modo que el conjunto de todas las parcelas catastrales resultantes respete la delimitación que conste en la cartografía catastral.También debe contener la fecha de realización, los datos del solicitante, la metodología utilizada, los datos de identificación de las parcelas catastrales afectadas, la representación gráfica de cada una de las parcelas resultantes, representadas sobre la cartografía catastral, la superficie obtenida y un listado de coordenadas de sus vértices y declaración del técnico, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la resolución conjunta, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento todos los requisitos técnicos que se detallan en el número 2 del apartado séptimo de la Resolución Conjunta.

El plano topográfico incorporado a la escritura no reúne los requisitos técnicos expuestos, por lo que la calificación debe ser confirmada. Ahora bien, debe destacarse que el defecto será fácilmente subsanable, ya que el punto 4 del repetido apartado séptimo de la Resolución Conjunta prevé que «cuando se aporte una representación gráfica que se derive de la digitalización sobre la cartografía catastral, que deberá especificar en su caso la documentación cartográfica de apoyo utilizada, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el número 1 de este apartado se podrá acreditar aportando el informe de validación técnica del Catastro, previsto en el número 4 del apartado segundo de esta resolución. A tal efecto cualquier interesado, siempre que se encuentre debidamente identificado, podrá utilizar los servicios, que estarán disponibles en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, de descarga de la geometría de las parcelas catastrales y de validación técnica de las parcelas resultantes de la modificación realizada». Actualmente se encuentra disponible dicho servicio de validación, que proporciona un informe, que puede acompañarse o incorporarse al título inscribible, cuyo código seguro de verificación permite al registrador obtener el fichero informático con la representación gráfica que, una vez calificada positivamente y tramitado el procedimiento que corresponda, será incorporable al folio registral en cumplimiento de la normativa citada.

Por último, hay que hacer referencia a la alegación de los recurrentes sobre la coordinación con el Catastro. Debe destacarse que de la documentación presentada resulta que la representación gráfica que pretende inscribirse es la alternativa y no la catastral, que ni siquiera consta en la escritura.

La registradora en su nota indica acertadamente la necesidad de aportar bien la representación gráfica catastral o bien alternativa que cumpla los requisitos antes expuestos. Esto que no debe ser entendido, como hace el recurrente, en el sentido de que se exija necesariamente la representación catastral, sino que una de las posibles vías de subsanar el defecto es lograr la previa rectificación catastral correspondiente que incluya las alteraciones que deriven de representación gráfica alternativa aportada, de modo que pudiera acceder ya al registro como representación gráfica catastral, con las ventajas que ello conlleva en cuanto a los efectos de la inscripción.

En este punto debe recordarse que conforme al apartado 5 del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, «alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real». Por tanto, quedan excluidas de estos efectos las representaciones gráficas alternativas, salvo en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica.

Extinción de condominio y exceso de adjudicación en finca indivisible: Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015

Sentencia del Tribunal Económico-Administrativo Central de 17 de septiembre de 2015, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por la DIRECTORA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 14 de agosto de 2014, por la que se resuelve la reclamación número 53/00616/2014: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

Se discute si la escritura pública que documenta la extinción total del condominio ordinario constituido sobre un bien inmueble indivisible, mediante un acto “inter vivos” de adjudicación del mismo a un comunero que abona al otro el importe de su cuota en metálico, está sujeta, o no, a la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre TPO y AJD. Para centrar adecuadamente el objeto del debate, debemos partir de la cita del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), el cual dispone:

“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

(...)

2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:

(...)

B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento”.

Por su parte, el artículo 31.2 del mismo texto legal determina en su párrafo primero que “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma”.

En cuanto a la disolución de comunidades de bienes, el artículo 61 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece en su apartado 2 que “La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad, sólo tributarán, en su caso, por actos jurídicos documentados”.

A tenor de lo previsto en el trascrito artículo 7.º 2.B) del TRLITPAJD, los excesos de adjudicación declarados se consideran en principio transmisiones patrimoniales, salvo que surjan de dar cumplimiento a determinados artículos del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral basadas en el mismo fundamento, entre los que se incluye, a los efectos que aquí nos interesan, el artículo 1.062 párrafo primero del Código Civil, según el cual “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”..

Por otra parte, para las comunidades de bienes no hereditarias la remisión al citado precepto  se deriva de lo dispuesto en el artículo 406 del Código Civil según el cual: “Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia”.

Pues bien, la contradicción que pone de manifiesto la resolución recurrida es la distinta interpretación que se hace de la salvedad o excepción contenida en el art. 7.2. B) del Rdleg 1/1993. Así, mientras la resolución recurrida entiende que el exceso de adjudicación derivado de la atribución de la totalidad del inmueble con abono en metálico, constituye a efectos fiscales un supuesto de sujeción pero con exención a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, y por tanto, no puede gravarse como acto jurídico documentado, en las otras resoluciones contradictorias se considera un supuesto de delimitación negativa del hecho imponible, y por consiguiente, al haber no sujeción a la modalidad de TPO, no existe la  incompatibilidad establecida en el artículo 31.2 del Texto Refundido y, por tanto, el documento notarial que cumple los requisitos establecidos en este mismo precepto,  está sujeto a la cuota gradual por AJD.

El régimen de tributación de la disolución de comunidades y la incompatibilidad con la cuota gradual de la modalidad de AJD a que se refiere el citado artículo 31.2 del TRLITPAJD es claro cuando la comunidad tenga la consideración de sociedad (artículo 19 y 22) o se trate de la disolución de una sociedad conyugal pues, en el primer caso, la disolución estaría sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias y en el segundo, a la modalidad de TPO, aunque exenta según el artículo 45.I.B) 3. de dicho texto Legal. Al ser estas figuras impositivas incompatibles con la modalidad de AJD, la escritura que las documenta no queda sujeta a la misma. Sólo la no sujeción a  las otras modalidades del Impuesto permite la sujeción a la modalidad de AJD.

Con respecto a la modalidad TPO del ITP y AJD, como regla general, no se encuentra sujeta la disolución de comunidades de bienes siempre que no se produzcan excesos de adjudicación, por ajustarse ésta a la cuota de participación de cada uno de los comuneros adjudicatarios y siempre que a cada uno de estos se le adjudique la titularidad exclusiva y separada de una parte concreta y específica del bien o derecho sobre el que recae la situación de comunidad.

Sin embargo, estas premisas no se dan en aquellos casos en los que la disolución de la comunidad produce excesos de adjudicación, esto es, a un comunero se le adjudican bienes por un valor superior al de su cuota, generándose el correlativo defecto de adjudicación en otro comunero. El exceso de adjudicación a favor de alguno de los comuneros sí puede quedar sujeto a la modalidad de TPO. Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:

1).- Que el exceso tenga causa onerosa, de forma que el comunero que se beneficie del mismo compense económicamente, en dinero o en especie, al comunero que sufra el correlativo perjuicio en la adjudicación. Si el exceso se produce a titulo gratuito, sin compensación alguna, el hecho imponible realizado quedaría sujeto al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2).- Que el exceso no resulte gravado por IVA, toda vez que resulta incompatible.

3).- Que se trate de un exceso de adjudicación declarado por los propios sujetos pasivos. El artículo 7.2.B) de TRLITPAJD sólo grava los excesos de adjudicación declarados, pero no los comprobados, sin perjuicio lógicamente, de que sea el valor comprobado por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva para  calcular la base imponible del impuesto al estar  ésta constituida por el valor real (art. 10).

4).- Que el exceso de adjudicación sea evitable. Un exceso de adjudicación es inevitable cuando los comuneros se ven compelidos a realizar una adjudicación desproporcionada a la cuota de participación de alguno de ellos como consecuencia del carácter indivisible del bien o bienes que integran la comunidad.

Es decir, la indivisibilidad que motiva el carácter inevitable del exceso puede ser de tipo:

.- legal: cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, unidades mínimas establecidas en normativa urbanística.).

.- material: cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien;

.- económica o funcional: cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien.

5).- Que el exceso de adjudicación, aun siendo inevitable se compense en especie y no en metálico.

Cuando la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, ésta debe llevarse a cabo necesariamente mediante la adjudicación a uno de los comuneros abonando al otro el exceso en dinero. Tal compensación en metálico no constituye un exceso de adjudicación sino una obligada consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común, por lo que no debe considerarse que exista compra de la otra cuota, sino respeto a la equivalencia que ha de guardarse en la división de cosa común. Esto es, conceptualmente no se reputan como un exceso de adjudicación propiamente dicho o verdadero, sino como un acto de disolución a todos los efectos y, por tanto, como una especificación de un derecho preexistente que no implica traslación del dominio, ni a efectos civiles, ni a efectos fiscales. La disolución y los excesos de adjudicación inevitables que se produzcan como consecuencia de ella, son la misma operación.

En definitiva para que un exceso de adjudicación declarado no quede sujeto a la modalidad de TPO es necesario que sea inevitable y que, además, se compense en metálico.

Los preceptos del TRLITPAJD anteriormente transcritos, han sido interpretados por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 1999 (Rec. n.º 8138/1998) en la que se afirma lo siguiente:

“.......La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 CC)- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero -arts. 404 y 1.062, párrafo 1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC-. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo cuerpo legal. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo 450 del Código Civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por lo demás, el hecho de que el artículo 7.º 2 B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables sólo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, «los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil ...» y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino sólo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comunero]. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del artículo 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995 de 20 de julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias”.

Partiendo de las anteriores consideraciones, este Tribunal Central  comparte la conclusión de la Directora recurrente en el sentido de que la ubicación sistemática del precepto controvertido (artículo 7.2.B) del TRLITPAJD) dentro de los supuestos asimilados a hechos imponibles, nos obliga a concluir que las salvedades establecidas son casos de delimitación negativa del hecho imponible y, por tanto, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción.

En tanto en cuanto, esta obligación de compensar al otro en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión (que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar ex artículo 400 del Código Civil) estamos ante una operación no sujeta a la modalidad de TPO. En consecuencia, no existiendo incompatibilidad alguna de las establecidas en el artículo 31.2 del TR, y tratándose de una  primera copia de escritura pública relativa a un bien inmueble que es inscribible en el Registro de la Propiedad y que tiene por objeto cosa valuable, el documento notarial está sujeto a la modalidad de AJD.

El hecho de afirmar que no nos hallamos ante una transmisión patrimonial a los efectos de tributar por ITP, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, no significa que no concurran los requisitos del art. 31.2 y tribute por AJD.

La disolución de la comunidad no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, pero no estamos ante una exención sino ante un supuesto de no sujeción o no realización del hecho imponible. Efectivamente, no existe obstáculo para que la disolución de la comunidad que no está gravada en la modalidad de TPO se subsuma en el hecho imponible de la modalidad de AJD al cumplirse con todos los elementos que definen el hecho imponible en esta última. Por consiguiente en la extinción total del condominio, los excesos de adjudicación declarados que obedezcan al carácter de indivisible del bien adjudicado o que desmerezca mucho por su división, cuando la compensación  por el condueño adjudicatario del bien se materialice en metálico, no están sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados. Consecuentemente, y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad  Actos Jurídicos Documentados del mismo Impuesto.