Los activos esenciales de las sociedades de capital: El artículo 160 f) de la LSC.

Resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

 Una sociedad anónima en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aún cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos.

La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo con la pretensión de ampliar las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.  El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»– comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.

Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad.

Este criterio no puede ser compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley).

Reducciones en el Impuesto de Sucesiones por la Ley presupuestaria de Andalucía

Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 ha introducido  una mejora sustancial en los beneficios fiscales autonómicos de los herederos directos. Así se reducirá significativamente la carga tributaria de los mismos, quedando la gran mayoría de los contribuyentes andaluces sin tributar por dicho de impuesto, reforzando al mismo tiempo la progresividad y equidad.

También se han adoptado mejoras de beneficios fiscales para los contribuyentes con discapacidad, en particular en la donación de la vivienda habitual, que se bonifica al 99 por ciento. Por último, se impulsa al tejido empresarial de Andalucía con el incremento de la reducción por donación de dinero a parientes por la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional.

La disposición final Segunda de esta Ley presupuestaria modifica el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre. Estas modificaciones consisten:

 - UNO. Se modifica el artículo 19, que queda redactado como sigue:

«Artículo 19. Reducción propia de la base imponible para cónyuge y parientes directos por herencias.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el contribuyente los siguientes requisitos:

a) Que esté comprendido en los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en el artículo 17.1 de la presente Ley.

b) Que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

2. En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

DOS. Se modifica el artículo 20, que queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 20. Reducciones propias de la base imponible para sujetos pasivos con discapacidad por adquisiciones mortis causa.

1. Sin perjuicio de las reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y de cualquier otra que pudiera ser de aplicación en virtud de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en ejercicio de su competencia normativa, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 1.000.000 de euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que concurran en el sujeto pasivo los siguientes requisitos:

a) Que tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que pertenezca a los Grupos I y II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en al artículo 17.1 de la presente Ley.

El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 1.000.000 de euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 1.000.000 de euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición.

Esta reducción será incompatible con la prevista en el artículo 19 de la presente Ley.

2. En el supuesto en que el sujeto pasivo con discapacidad pertenezca a los Grupos III y IV del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, se aplicará una reducción propia por un importe de hasta 250.000 euros para adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía, siempre que su patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 de euros.El importe de esta reducción de la base imponible consistirá en una cantidad variable, cuya aplicación determine que el importe total de las reducciones aplicables no supere 250.000 euros.

En los casos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros estará referido al valor íntegro de los bienes y derechos que sean objeto de adquisición».

 

TRES. Se añade el artículo 21 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 21 bis. Reducción propia por la donación de vivienda habitual a descendientes con discapacidad.

1. Los donatarios que reciban el pleno dominio de una vivienda de sus ascendientes o adoptantes, o de las personas equiparadas a estos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.1 de la presente Ley, podrán aplicar una reducción propia del 99% del importe de la base imponible del impuesto, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el donatario tenga la consideración legal de persona con discapacidad.

b) Que el inmueble adquirido se destine a vivienda habitual del donatario.

c) Que se haga constar en la escritura pública en la que se formalice la donación que el inmueble se destine a constituir la vivienda habitual para el donatario y el compromiso de no realizar una transmisión inter vivos en los tres años siguientes a su adquisición.

d) Que el patrimonio preexistente del donatario esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2. El importe de la reducción no podrá exceder de 180.000 euros.

En el caso de dos o más donaciones provenientes del mismo o de diferentes donantes cotitulares de la vivienda donada, la base de la reducción no podrá exceder del límite anteriormente señalado».

 

CUATRO. Se modifica el apartado 2 del artículo 22 bis, que queda redactado de la siguiente manera:

«2. El importe de la reducción no podrá exceder de 1.000.000 de euros.

En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes relacionados en el apartado 1 de este artículo, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite anteriormente señalado».

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2017/239/BOJA17-239-00207-21327-01_00126313.pdf

La compra e hipoteca de un activo esencial de una sociedad. Negocio complejo

Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017: Una sociedad de responsabilidad limitada, representada por su administrador único, constituye hipoteca sobre determinada finca en garantía de un préstamo. En dicha escritura se expresa que la finalidad del préstamo es financiar la adquisición de la finca hipotecada que fue formalizada mediante escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario el mismo día, con número inmediatamente anterior de protocolo. Y en la escritura de compraventa queda constancia de la referida financiación, así como de la autorización concedida por acuerdo unánime de socios en la junta general universal de la sociedad compradora, a efectos del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, por tratarse de un activo esencial de la sociedad representada, como resulta de certificación que se incorpora a la escritura. En esta certificación se expresa que se autoriza la compra de la finca referida «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». El registrador inscribe la compraventa pero suspende la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, «al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrente alega, en esencia, que en este caso la compraventa e hipoteca posterior constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la compraventa hace que, si se han acreditado los presupuestos y requisitos de legitimación respecto de la compra, dichos requisitos deben estimarse también cumplidos respecto de la hipoteca.  La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). En el presente caso, del mismo título calificado en unión de la escritura previa de compraventa otorgada inmediatamente antes, resulta inequívocamente que la finca hipotecada constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la ley es aplicable también a la constitución de hipoteca, sin que –a su juicio– sea suficiente la autorización de la junta general acreditada en la escritura de compraventa de la finca hipotecada. De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes –con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial– para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales. Precisamente por esa finalidad de la constitución del gravamen debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general. Indudablemente, la presente constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/14/pdfs/BOE-A-2017-14729.pdf

En la inmatriculaciones de fincas el titulo inmatriculador ha de ser un documento púlbico y el cómputo final de un año se refiere al momento en que se formalice el titulo publico adquisitivo posterior

Resolución de 16 de noviembre de 2017:

 Una persona fallece el día 28 de abril de 2016 y se otorga la escritura pública de adjudicación de su herencia el día 15 de noviembre de 2016. El adjudicatario vende la finca adjudicada, que no consta inmatriculada, en documento privado de fecha 3 de enero de 2017, liquidado de impuestos el día 6 de febrero de 2017. Y finalmente, formaliza la escritura pública de esa misma venta el día 16 de mayo de 2017. Presentada esta escritura de compraventa solicitando la inmatriculación de la finca a favor de la compradora conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, acompañada de la escritura de adjudicación de herencia, la registradora suspende la inmatriculación señalando dos defectos: que no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público, y que no se cumple el requisito del transcurso de un año, el cual debe computarse desde la fecha del fallecimiento del causante (28 de abril de 2016) hasta la fecha fehaciente del documento privado de compraventa, que es la de su liquidación fiscal (6 de febrero de 2017).

El artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción introducida por la Ley 13/2015, establece que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Ahora,, con la nueva redacción legal, no se admite más forma documental de acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes, y, además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador. Nótese que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior».

No puede olvidarse a efectos de acreditar el momento de la transmisión en una inmatriculación que el artículo 657 del Código Civil dispone que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, así como la previsión del artículo 989 del mismo cuerpo legal, según la cual “los efectos de la aceptación y de la repudiación de la herencia se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”. Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se puede entender adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia».

 En el supuesto a que se refiere el presente recurso, el primer defecto señalado por la registradora consistente en que a su juicio «no se acredita haber adquirido la propiedad de la finca mediante título público», ha de ser revocado, pues al título publico  (la escritura de compraventa) se acompaña una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 15 de noviembre de 2016 en la que los vendedores se adjudican el dominio de la finca que posteriormente venden, por lo que no cabe duda alguna de que sí que se aporta título público que acredita haber adquirido la propiedad de la finca.

 Respecto del segundo defecto expresado en la nota de calificación, relativo al modo en que ha de computarse el plazo del año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tanto la registradora como la recurrente están de acuerdo en que el momento inicial de dicho cómputo, como así también lo ha señalado la citada doctrina de este Centro Directivo, ha de ser la fecha del fallecimiento de la causante de la herencia, que ocurrió el día 28 de abril de 2016, pero difieren respecto del momento final del cómputo, que según la registradora debería ser la fecha en la que el documento privado de compraventa fue liquidado y obtuvo fecha fehaciente (el 6 de febrero de 2017), y según la recurrente debe ser la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que fue el día 16 de mayo de 2017.

Y lo cierto es que a este respecto la redacción legal no ofrece dudas interpretativas. El artículo 205 de la Ley dice literalmente que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público». Por lo tanto, el momento final del cómputo de dicho año es el del otorgamiento del título público traslativo. Y en el supuesto que nos ocupa, tal fecha no es ni puede ser otra que la fecha de la escritura pública de compraventa, y no la fecha en la que el documento privado anterior de compraventa adquirió fehaciencia por virtud de su liquidación tributaria y conforme al artículo 1227 del Código Civil, pues esa adquisición de fecha fehaciente no lo convierte en título público, sino que sigue siendo un documento privado. (art. 1227 Cc). Por todo ello, dado que entre la fecha a que se retrotraen los efectos de la previa adquisición por el vendedor (fallecimiento de su causante, ocurrido el día 28 de abril de 2016), y la fecha en la que dicho adquirente otorga título publico traslativo de venta (el día 16 de mayo de 2017) sí han transcurrido más de un año, el segundo defecto señalado por la registradora también ha de ser revocado.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/07/pdfs/BOE-A-2017-14407.pdf

En las reducciones de capital por pérdidas la expresión reservas incluyes las primas de emisión.

Resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 2016:  Se discute si es o no inscribible el acuerdo adoptado por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada por los que, a la vista del balance y con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas, se reduce a cero el capital social y su simultánea ampliación hasta la cantidad de 150.000 euros. En el informe del administrador que la citada propuesta se hace, «tras la aplicación de la totalidad de las reservas existentes a la compensación de créditos (en cumplimiento del artículo 322.1 de la LSC)…». La registradora suspende la inscripción porque «no resulta del acuerdo de la Junta que el importe de la prima de asunción -emisión- se haya destinado a enjugar las pérdidas, ya que como exige el artículo 322 LSC, no puede reducirse el capital por pérdidas mientras la sociedad cuenta con cualquier clase de reservas voluntarias, teniendo esta consideración la prima de emisión.

 La reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas. Así, el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital impone, por un lado, que la sociedad carezca de cualquier clase de reservas; y, por otro lado, el artículo 323.1 exige que el acuerdo tome como base un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, se exige que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).

 Según el artículo 320 de la Ley de Sociedades de Capital, la modalidad de reducción del capital social por pérdidas tiene como presupuesto que éstas hayan producido un desequilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio neto -recursos propios- de la sociedad. Por ello, al establecer el artículo 322 que el capital no se podrá reducir por pérdidas en tanto la sociedad limitada cuente con «cualquier clase de reservas», esta expresión debe entenderse en su acepción amplia, comprensiva de cualquier partida distinta del capital social que represente recursos propios y, por ende, abarca la prima de asunción.

En el presente caso, atendiendo al informe del órgano de administración, al balance que sirve de base a la operación de reducción del capital y al acuerdo de la junta general sobre la misma, resulta del acuerdo de la junta general que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de este Centro Directivo de fecha 31 de agosto de 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social, y en la que el recurrente, en aquella Resolución, negaba su equiparación, a estos efectos, a las reservas.Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

En los documentos extranjeros con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar la equivalencia con el documento publico español, para que goce de las prerrogativas que le reconoce nuestro ordenamiento.

Resolución de la DGRN de 6 de noviembre: Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada en Gibraltar por el notario don Eric Charles Ellul, el día 17 de agosto 2012, por la que un representante de la sociedad «Parr Properties, LLC», domiciliada en Delaware, vendió a la ahora recurrente el usufructo de la finca registral número 6.910 del Registro de la Propiedad de Marbella número 1.La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura». b) En su escueta calificación el registrador señala, como defecto, lo siguiente: «(…) Examinado el documento, se observa que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero (…)»; suspende la inscripción y afirma que «deberá aportarse la escritura de nombramiento del director de la citada entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española para estos casos (…)».

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, en la escritura autorizada por un notario español la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001. Pero este precepto legal no es aplicable a la acreditación de la representación que se rija por la ley extranjera, como ocurre en el presente caso. Precisamente por ello debe acreditarse que en tal extremo la escritura otorgada ante notario extranjero es equivalente a las que autorizan los notarios españoles.

Consecuentemente, si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas. Pero, en caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia, para que el documento extranjero se tenga como propio documento público, por ser equivalente al español, y goce de sus prerrogativas y de las valencias que le reconoce nuestro ordenamiento. Esa declaración o acreditación puede constar en el mismo documento público que pretenda inscribirse o realizarse en documentación complementaria expedida por un funcionario competente al respecto, o incluso por aportación de otros medios de prueba.

Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015-).

Como se ha recordado en la Resolución de 5 de enero de 2017 el artículo 36 del Reglamento Hipotecario (al que se remite el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero. Si el registrador considera que el juicio de suficiencia emitido por el notario es erróneo, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho, debe motivarlo adecuadamente, con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable.

La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria). Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.

Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante. Aal tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse. Cabe recordar que, según la regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, en la inscripción debe expresarse «(…) también, en su caso, las circunstancias de la representación legal o voluntaria, las personales que identifiquen al representante, el poder o nombramiento que confieran la representación y, cuando proceda, su inscripción en el Registro correspondiente».

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/11/29/pdfs/BOE-A-2017-13881.pdf

Es suficiente la manifestación del renunciante de carecer de descendientes para que se entienda extinguido el llamamiento por sustitución vulgar sin necesidad de acta de notoriedad

Resolución de 2 de noviembre de 2017: Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que hay llamamiento a un legado con sustitución a favor de los descendientes de la legataria; se ha producido la renuncia del legado y la renunciante manifiesta que no tiene descendientes, lo que es ratificado por todos los herederos. Ciertamente una de las herederas instituidas, ha renunciado a un legado que le había sido hecho, y también es cierto que existe una cláusula que ordena su sustitución para este legado, siendo que la renunciante ha manifestado que carece de descendientes lo que es ratificado por todos los demás herederos. Además, el llamamiento a los sustitutos descendientes es genérico y no nominativo. La registradora señala que no basta la manifestación de la falta de descendientes sustitutos, no ya hecha por los herederos, sino tan siquiera de la propia renunciante.

Son numerosos los casos en los que la manifestación del interesado es medio de prueba: la del estado de soltero, viudo o divorciado se acredita por manifestación solemne del propio sujeto, sin que sea preciso exigir otros medios de prueba. Así el artículo 363 del Reglamento de Registro Civil recoge que se acredita «el estado de soltero, viudo o divorciado, por declaración jurada o afirmación solemne del propio sujeto o por acta de notoriedad. Ningún órgano oficial, ante quien la vida se acredite por comparecencia del sujeto o el estado de soltero, viudo o divorciado por aquella manifestación podrá exigir otros medios de prueba, sin perjuicio de la investigación de oficio que proceda en caso de duda fundada». Las Resoluciones de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995, lo extendieron al estado de separado judicialmente o separado legalmente.

Con parecido fundamento el artículo 159 del Reglamento Notarial recoge que «las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado. También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho (…) Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes».

También ha declarado este Centro Directivo para el caso de premoriencia, a los efectos de la acreditación de inexistencia de descendientes del instituido, que basta la manifestación en ese sentido hecha por el sustituido en su testamento. Debe tenerse en cuenta que en el presente expediente no hay un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, por lo que debe bastar la manifestación que realiza la renunciante en la escritura pública de partición, que igualmente es un documento público.

 

La Dirección General de Registros y del Notariado ha resuelto en numerosas ocasiones sobre la cuestión de la acreditación de quienes son los sustitutos vulgares o de la inexistencia de los mismos en su caso.

En cuanto a la acreditación en general no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes posteriores a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria). Respecto a la inexistencia de personas llamadas a la herencia,  la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad». El artículo 82.3.º del Reglamento Hipotecario permite acta de notoriedad para la determinación del extremo ahora cuestionado, y ello cuando de la Ley o de la cláusula de sustitución no resulte la necesidad de otro medio probatorio.

Resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la inexistencia de los llamados como sustitutos con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente. Acreditado con el título sucesorio del sustituido que los que invocaban la condición de sustitutos eran descendientes del mismo y como tales llamados a sustituirlo, no es necesario acreditar el hecho negativo de que no existen otros que los resultantes de ese título, lo que abona el carácter no absolutamente necesario sino facultativo o subsidiario del acta de notoriedad a que se refiere la citada norma reglamentaria, que no se refiere tan sólo a las sustituciones fideicomisarias.

Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido y como tal llamado a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos.

Al objeto de acreditar la ineficacia de la sustitución vulgar ordenada por el causante a favor de los descendientes del heredero premuerto por extinción de la sustitución, resulta de especial trascendencia lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». Añade que «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que, a efectos registrales, que son los que contempla el Reglamento Hipotecario, no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido (...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».

En definitiva, en esta Resolución se admiten diversos medios para acreditar la inexistencia de sustitutos distintos del acta de notoriedad, entendiendo actualmente este Centro Directivo que pudiera admitirse incluso la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013).

En cuanto a la acreditación de la existencia o no de legitimarios del desheredado, dice el Centro Directivo que «hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912). La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro. En efecto, es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897), que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador– pasó igualmente (Resolución de 26 de junio de 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Por todo ello, el artículo 82 del Reglamento Hipotecario establece que, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos podrán determinarse por acta de notoriedad. Esta exigencia deriva del reflejo en el Registro de la cláusula fideicomisaria, lo que no significa que deba extenderse a casos distintos de los contemplados en tal precepto».

Es suficiente la manifestación del vendedor de que el arrendatario renuncio al derecho de adquisición preferente

Resolución de la DGRN 11 de enero de 2016: Se cuestiona la certeza de la manifestación hecha por el vendedor-arrendador de haber renunciado el arrendatario a su derecho de adquisición preferente ya que ni se une a la escritura copia del contrato de arrendamiento celebrado, ni consta que el mismo se haya exhibido al notario, ni se acompaña copia del contrato. Frente a ello se alza el notario recurrente, alegando, resumidamente, una razón de analogía (artículo 4.1 del Código Civil) que permite aplicar a la declaración del vendedor relativa a que en el contrato de arrendamiento celebrado se ha excluido el derecho de adquisición preferente los mismos requisitos formales que se aplican y se exigen legalmente para declarar si la vivienda está o no arrendada.

El artículo 25 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos reconoce al arrendatario de vivienda un derecho de adquisición preferente sobre la misma en caso de venta, en los términos de dicho precepto, estableciendo en su apartado 5 un cierre registral en cuanto determina que «para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público».

La reforma introducida en la Ley de Arrendamientos Urbanos en virtud de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas («Boletín Oficial del Estado» de 5 de junio de 2013; vigencia 6 de junio 2013), incide en la cuestión planteada  al establecer en el artículo 14.1 que «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca». El artículo 7.2 establece claramente un principio de inoponibilidad del arrendamiento no inscrito frente a tercero inscrito, cuando dispone que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad».

 

La protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero que haya inscrito su derecho. Ciertamente, la Ley 4/2013 no ha derogado el régimen del derecho de adquisición preferente contenido en los números 1 a 7 del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aunque sí ha introducido en el artículo 25 un nuevo párrafo para reconocer con amplitud la posibilidad de renuncia por parte del arrendatario a ese derecho e imponiendo al arrendador la obligación de comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa. Tal comunicación no tiene por objeto servir como «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo en que el arrendatario pueda ejercitar su derecho de tanteo o en su caso de retracto, del que contractualmente carece, sino como una obligación impuesta por la ley al arrendador-vendedor que, en su caso, podría determinar alguna responsabilidad por falta de cumplimiento o de protección al arrendatario por el pago de buena fe de la renta arrendaticia a quien no fuera ya arrendador.

 

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015 «cuando la renuncia se hace antes de que el derecho haya nacido, se trata más bien de un supuesto de exclusión de la ley aplicable que, en el ámbito contractual, resulta posible (artículo 1255 Código Civil) salvo que la ley establezca lo contrario para proteger la posición de alguno de los contratantes, como sucede en el presente caso con el derecho de prórroga forzosa y no con el de retracto que resultó válidamente renunciado».

 

A  la vista de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, se exige un plus de diligencia en el arrendatario para que su derecho sea oponible frente a tercero inscrito (artículos 7 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos); de tal modo que es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente.

 

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-1096

 

La sustitución vulgar de un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado

 

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en base a un testamento del causante el que están instituidos tres de sus hijos como herederos y a la cuarta hija le lega la legítima estricta que le corresponda, sustituida vulgarmente por sus descendientes. La legataria de legítima estricta renuncia a sus derechos en la herencia de forma pura y simple y otorgan la aceptación y adjudicación de herencia los tres herederos.

El registrador señala como defecto que la renuncia de la legataria de la legítima estricta determina por la sustitución vulgar el llamamiento en el legado a sus descendientes según el tenor literal del testamento; que por lo tanto se exige que la legataria renunciante manifieste la inexistencia de descendientes, o en caso de que sí existan estos descendientes, renuncien también a los derechos que por vía de sustitución pudiera corresponderles; y ello, en tanto no recaiga una resolución judicial declarando la nulidad de la cláusula testamentaria de sustitución en la legítima.

El recurrente alega que no cabe la imposición de gravamen sobre la legítima, ya que las legítimas no se pueden gravar con sustitución de ninguna especie, por lo que no cabe establecer sustitución vulgar a favor de un extraño no legitimario cuando concurriesen en la sucesión con otros legitimarios, por lo que la cláusula es nula; que el que renuncia lo hace para sí y para su estirpe y que el derecho de representación no juega en el caso de renuncia del instituido, de manera que si el hijo repudia la herencia del padre, sus descendientes no son legitimarios en la herencia del abuelo.

El artículo 813.2 del Código Civil impone como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Sin embargo, este precepto se ha interpretado en el sentido de que dicha prohibición se ha de matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones, de forma que lo esencial es respetar la finalidad de la norma de «no perjudicar» los derechos de legítima de los herederos forzosos. En el caso de la sustitución vulgar no se atenta contra la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo como sucedería para el caso de que renunciara. Siendo la legítima en Derecho común una ‘pars bonorum’ cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que ‘no hace número’, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que ‘si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer’. En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil). No debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil) debiendo estarse al caso concreto a partir de ahí. La cuestión está, pues, en determinar, si corresponde realizar estas mismas consideraciones si fue ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, ‘mutatis mutandi’, al legatario). Sin entrar en la corrección técnica de la cláusula testamentaria que ‘simpliciter’ ordene sustitución vulgar para un legado destinado exclusivamente al pago de la legítima de dos hijos, es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador”».

Pero «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima. Pensemos que si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Se debe observar que la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

Concluye la DG que si bien la renuncia extingue la legítima, la sustitución prevista supone un llamamiento a la estirpe con cargo al tercio libre y de mejora. Por tanto en este supuesto la partición exigirá bien la manifestación por la renunciante de que carece de descendientes sustitutos en el legado, o en su caso, el consentimiento de los legatarios sustitutos.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/11/15/pdfs/BOE-A-2017-13148.pdf

 

La renuncia de la herencia y su revocación por error de derecho. El consentimiento de los favorecidos por la renuncia

Resolución de la DGRN de 17 de octubre de 2017: La cuestión que se debate en  si rectificada por otra escritura otra anterior de renuncia de herencia, el sentido de que se acepta, supone esto una alteración del carácter irrevocable de la renuncia.

Conforme el artículo 997 del Código Civil, la aceptación y repudiación de la herencia, «una vez hechas» son irrevocables y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido. Es así cierto que el artículo 997 del Código Civil, al admitir la impugnación de la repudiación por vicio en el consentimiento, remite, según la posición asumida doctrinal y jurisprudencialmente, al régimen de los vicios del consentimiento en los negocios «inter vivos», lo que incluiría como causa de ineficacia el error vicio (artículos 1265 y 1266 del Código Civil y 461-10 Libro IV Código Civil de Cataluña), y ese error vicio sería determinante de la anulabilidad de la aceptación o repudiación (artículo 1300 del Código Civil), siendo conocido que un negocio jurídico anulable es válido mientras no se declare su ineficacia judicialmente.

  No debe descartarse que al reconocimiento de un error vicio por los propios interesados pueda dársele eficacia en el ámbito notarial y registral, situación de rectificación por consentimiento de los otorgantes a la que aludiría el último párrafo del artículo 153 del Reglamento Notarial, regla que encontraría también plasmación en otras normas de nuestro ordenamiento, como el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria. En el caso de este expediente, estamos precisamente en este último supuesto de rectificación por  consentimiento de los otorgantes, quienes otorgan una nueva escritura, después de recaída una calificación registral de la escritura rectificada, momento en el que parecen haber conocido los otorgantes que los efectos de la repudiación otorgada no correspondían con los que hipotéticamente pretendían para la misma, lo que plantea la compatibilidad de esa alegación con el asesoramiento notarial que necesariamente debió existir en la escritura primeramente otorgada, como se dirá, y lleva a la cuestión de si el error invocado por los mismos es un verdadero error vicio, un error obstativo o de mera plasmación documental, o, incluso, si estamos ante un error de derecho, en su versión de vicio invalidante de un acto jurídico, pues en esta categoría se debería incluir el que recae sobre las consecuencias jurídicas del acto realizado, lo que nos lleva a la cuestión más general de la admisibilidad del error de derecho como vicio del consentimiento, que contempla el artículo 6.1 del Código Civil, en relación con la inexcusabilidad del cumplimiento de las normas, lo que en la doctrina, si bien no se ha descartado absolutamente, se admite solo restrictivamente y en cuanto exista un fundamento normativo directo para dicha impugnación. En el concreto supuesto, a través de las manifestaciones de los otorgantes en la escritura de subsanación, se deduce que se trata de un error en el consentimiento, posiblemente en su modalidad de error de derecho, según lo dicho, pues los efectos jurídicos del acto realizado parecen no ser los que los otorgantes pretendían, en cuanto sustituyen una repudiación pura y simple por una renuncia traslativa. Pero aun admitiendo la eficacia esa clase de error en esta materia, es claro que para producir efectos en el ámbito notarial y registral la rectificación siempre deberá ser consentida por todos los posibles afectados por la misma, y es cierto que en este expediente, la rectificación se ha producido con una dilación en el tiempo más que suficiente –seis meses– para producir expectativas a los llamados como sustitutos del renunciante, máxime cuando el primer documento accedió al Registro, donde se causó calificación negativa y la renunciante advirtió del error en la manifestación de la renuncia. En consecuencia, no pueden quedar desprotegidas esas expectativas de derechos de quienes serían llamados como sustitutos a la sucesión por la renuncia del heredero.

  En el supuesto contemplado por la Resolución de 21 de abril de 2017, la rectificación se hizo el mismo día por diligencia en la misma escritura de renuncia, sin que se hubiese hecho una presentación de la errónea en oficina pública ni Registro, y más aún, sin haberse expedido copia autorizada sin la rectificación, por lo que no hubo posibilidad de generar expectativa alguna del derecho a suceder por parte de los sustitutos. En el supuesto de la Resolución de 18 de mayo de 2017 y en este expediente, nada de esto ocurre, y la expectativa es evidente, por lo que deben concitarse los consentimientos de aquellos a favor de los cuales se hubiere podido generar esa expectativa de derechos. En consecuencia, sólo la concurrencia de los mismos en la escritura complementaria, habilitaría la subsanación de la renuncia.

http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/11/pdfs/BOE-A-2017-12997.pdf

Constando la existencia de un convenio regulador no será inscribible una escritura de liquidación de gananciales sin que se aporte este documento judicial y se compruebe que el uso de la vivienda familiar no ha sido adjudicado a hijos menores de edad

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Una vez liquidada la sociedad de gananciales y adjudicados los bienes gananciales en virtud del convenio regulador judicialmente aprobado, no puede procederse a una nueva liquidación y adjudicación de los mismos. Según resulta de la fotocopia aportada de dicho convenio regulador, los bienes gananciales fueron adjudicados por mitades indivisas a los ex cónyuges, por lo que si ahora desean que uno de ellos sea el dueño del pleno dominio de los mismos, lo que deberán hacer es proceder, en primer lugar, a la inscripción de dicho convenio regulador y, a continuación, disolver la comunidad de bienes adjudicándolos a uno de ellos, artículos 406 y 1062 del CC.

El artículo 90 del Código Civil señala que «el convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges». El Tribunal Supremo ha permitido que una escritura posterior pueda modificar cuestiones estrictamente patrimoniales del convenio regulador aprobadas por sentencia. Por tanto, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS de 17 octubre 2007).

Por otro lado, cabe plantearse la necesidad de aportar el convenio regulador a efectos de practicar la inscripción, en el caso como en el presente de que existiera la posibilidad de atribución del uso de la vivienda habitual y una menor de edad. El derecho de uso sobre la vivienda familiar integra, por un lado un derecho ocupacional, y por otro una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). En general se entiende que la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma (cfr. artículo 154 del Código Civil), que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial (cfr. Resolución de 9 de julio de 2013). Esto no impide que si así se acuerda en el convenio y el juez lo aprueba, en atención al interés más necesitado de protección, aprobar la medida acordada por los cónyuges y, en consecuencia, atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores, sin olvidar que “vivirán en compañía de su madre”. Como ha recordado recientemente este Centro Directivo, uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de regularse en los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, es el relativo a la vivienda familiar (cfr. Resoluciones de 11 de abril y 8 de mayo de 2012 [2.ª]) y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos; por lo que no hay razón para excluir la posibilidad de que el Juez, si estima que es lo más adecuado al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (cfr. párrafo segundo del artículo 90 del Código Civil), apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres. En tal caso sí sería necesario la aportación de los datos identificativos de los hijos (vid. Resolución de 19 de mayo de 2012)». En base a esta doctrina, sí que es necesario aportar el convenio regulador para que la registradora de la Propiedad, en base al ejercicio de su función calificadora, pueda comprobar si se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad acordada por los padres.

No hay conflicto de intereses en una compraventa en la que la usufructuaria está representada por la nuda propietaria.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se discute si hay conflicto de intereses en una compraventa en la que la usufructuaria está representada por la nuda propietaria. En la calificación la registradora considera que el notario autorizante, en el juicio de suficiencia de las facultades representativas de la apoderada, debía haber expresado que en el apoderamiento se salva el autocontrato o el conflicto de intereses. El notario recurrente alega que entre el patrimonio de la representada y el de la apoderada no existe conflicto de intereses, ya que el acto que se realiza y las condiciones que se pactan en el mismo, siendo ambas partes vendedoras, va a ser igual de favorable o desfavorable para ambas, por lo que, más que conflicto de intereses, lo que existe es una concurrencia de los mismos o intereses paralelos.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2001, la hipótesis del autocontrato, en la modalidad más genuina «se da cuando existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente contrapuestas (Resolución 9 feb. 1946), es decir, cuando una persona cierra consigo misma un contrato actuando a la vez como interesada y como representante de otra (sentencia de 5 nov. 1956)». En el presente caso no se trata de un contrato oneroso del que se deriven recíprocas obligaciones entre representante y representada, en el que por su naturaleza habría intereses contrapuestos. Aunque la apoderada, como nudo propietaria del bien vendido, pueda tener unos intereses distintos a los de su madre representada, usufructuaria del mismo, e, incluso, entre uno y otro derecho sobre el mismo objeto se da en abstracto una contraposición natural, por cuanto el usufructo limita el derecho del propietario, el cual, por la elasticidad de la propiedad, recupera las facultades integradas en el derecho limitativo cuando éste se extinga (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004), lo cierto es que atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las estipulaciones del negocio documentado debe negarse que exista conflicto de intereses, pues de aquéllas resulta una perfecta compatibilidad en la satisfacción de los intereses de la nudo propietaria sin sacrificio alguno de los de la usufructuaria. Además, si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la registradora, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico

La agrupación de dos pisos colindantes no requiere licencia administrativa.

Resolución de 25 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: La agrupación de dos pisos colindantes no requiere licencia administrativa.

 Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza la agrupación de dos fincas de un edificio en régimen de propiedad horizontal, las viviendas letra C de las plantas quinta y sexta, formando una sola finca, de modo que la cuota de participación correspondiente a la finca resultante es la suma de las dos agrupadas. Según los estatutos, los propietarios de las distintas viviendas pueden agruparlas, horizontal o verticalmente, con las colindantes, sin intervención de los restantes copropietarios. El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesaria licencia conforme al artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal.

El artículo 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal dispone lo siguiente: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso: (…) b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio».

Es indudable que tras la redacción dada al artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento. Sin embargo este requerimiento no es pleno, ya que se condiciona en el inciso final del párrafo primero de la letra b) antes transcrito a que «concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo» (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo), precepto con el que está estrechamente relacionado, operando ambos de forma complementaria.

Dispone el artículo 26.6 del vigente texto refundido de la Ley de Suelo que, como excepción a la exigencia general de autorización administrativa para la modificación del complejo inmobiliario privado, «no será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos».

 En el caso objeto de este recurso, tratándose de la agrupación de dos fincas destinadas a vivienda de un edificio en régimen de propiedad horizontal, no se aumenta el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, por lo que, al no tratarse de una modificación de un complejo inmobiliario de los referidos en el citado artículo 26.6 de la vigente Ley de Suelo, ni existir norma autonómica expresa que exija licencia carece de razón de ser la exigencia de licencia a efectos de la inscripción solicitada.

https://www.boe.es/boe/dias/2017/10/20/pdfs/BOE-A-2017-11999.pdf