Supongamos que una entidad de crédito cede a un particular
un crédito hipotecario. Nos podemos cuestionar si es aplicable la Ley 2/2009 de
31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de
préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito, y, en consecuencia son
exigibles los requisitos de la
inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción
del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario
impuestos por el artículo 7. Por otra parte nos podemos preguntar si es suficiente para excluir la aplicación de dicha
ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera
profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.
En cuanto a la aplicación al acreedor-cesionario de los
requisitos de inscripción en el Registro Público especial de prestamistas
profesionales y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval
bancario alternativo; la registradora calificante la defiende en la
consideración de tratarse de requisitos necesarios y previos al inicio de la
actividad de concesión de préstamos (vid. artículos 3 y 7 de la Ley 2/2009),
requisitos que debe cumplir también el cesionario de los mismos porque, en caso
contrario, sería fácil burlar la finalidad de la Ley 2/2009 de transparencia y
protección de los consumidores que contraten préstamos con acreedores que no
tuvieran la concesión de entidades de crédito. También señala la registradora
en su informe, sobre la base de que la cesión del crédito no ha de ser
consentida ni siquiera conocida por el deudor (artículos 1526 y 1527 del Código
Civil y 149 y 151 de la Ley Hipotecaria), que la misma no debe suponer un
empeoramiento en su situación respecto de las obligaciones y responsabilidades
del acreedor, como ocurriría si con ello pierde la garantía del seguro o del
aval bancario. Es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida
fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la
transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y
que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase
precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben
entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el
Registro de la Propiedad. Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el
cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad
de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir
los requisitos exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a
una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades
en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los
perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad
de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a)
de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del
préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la cuota a la
modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una comisión o gasto
no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un
crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la resolución extrajudicial
de conflictos pactada, o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una
vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de
la actividad de prestamista. Por tanto, las previsiones de salvaguarda en favor
del prestatario-consumidor que establece la Ley 2/2009 no deben decaer en caso
de cesión del crédito, en cuanto su posición jurídica del prestatario puede
verse afectada, máxime si, como ocurre en este supuesto, la misma tiene lugar a
los dos días de la firma del contrato de préstamo hipotecario y, además, se
facilita la cesión al mantenerse la no necesidad de notificación al deudor
cedido, recogida en los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria.
En el supuesto contemplado en la Resolución, después de la primera calificación
negativa, se aportó al Registro de la Propiedad un acta de manifestaciones y de
notoriedad, autorizada por el mismo notario ante el que se otorgó la escritura
de cesión del crédito hipotecario, en la que éste declara que estima
justificada la notoriedad de la no realización de manera profesional de
actividades de concesión de préstamos o créditos por parte del cesionario,
según resulta de las manifestaciones de dos testigos, no considerando necesaria
la práctica de otras pruebas, requerimientos o notificaciones, por no ser
presumible el perjuicio para terceros.
En cuanto a la pretensión de si basta la declaración
unilateral de la cesionaria para excluir la aplicación de la ley la
registradora puso de manifiesto en su nota que la persona física cesionaria era
titular de varias hipotecas más en garantía de préstamos concedidos durante el
último año cesionario o como acreedor
inicial), que constan inscritas en distintos registros de la Propiedad según
consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que
entiende que el cesionario sí ejerce profesional o habitualmente la actividad
de concesión de préstamos, siéndole, en consecuencia, aplicable lo dispuesto en
la Ley 2/2009 y ello no obstante la manifestación vertida en la escritura de
cesión del crédito hipotecario y en el acta de manifestaciones y/o notoriedad
posterior, por el propio cesionario y por testigos respectivamente, negando el
citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que la
registradora estima carece de fuerza enervante, con carácter general, por
truncar la finalidad perseguida por la ley sin acreditación suficiente y, en el
supuesto concreto, ya que, además, existe una prueba objetiva en sentido
contrario.
Por todo lo cual, estando acreditado por la registradora
calificante que el cesionario aparece como titular registral de otras garantías
hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas
inscritas en distintos registros de la propiedad en los términos antes
expuestos; la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser
admitida tampoco en el presente caso, por no reunir los requisitos
reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento
Notarial) y carecer de la necesaria fuerza enervante de prueba suministrada.
Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o
préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad
o continuidad en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley
2/2009, ciertamente es complicado establecer objetivamente esa cifra; pero la
prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la
aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a
las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que
les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen suficiente indicio acerca
de la cuestión debatida y justificación para exigir bien el cumplimiento de los
requisitos legales, bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Y es que,
en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva
93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la
Unión Europea (artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea),
el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que actúa
frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos para conseguir
eliminar situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los
consumidores; y provoca, como se ha señalado, unos derechos irrenunciables por
parte del consumidor –artículo 2 de la Ley 2/2009– y que la carga de la prueba,
tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –artículo 8
de la Ley 2/2009–, como de la negociación individual de las cláusulas de los
contratos en que intervenga un consumidor –artículo 82, número 2, de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, corresponda al
acreedor.
En relación con el alcance probatorio de este tipo de actas
de notoriedad, habrá de estarse en cada caso al contenido concreto del acta y
al valor de las pruebas que deba contrarrestar. En el presente expediente
resulta que el acta ha sido realizada a instancia del cesionario, teniendo como
única y exclusiva prueba la declaración de dos testigos, sin que se manifieste
la relación de conocimiento que tienen con el requirente y sus actividades, y
que, a mayor abundamiento, como señala el registrador que emitió la
calificación sustitutoria, tienen un domicilio coincidente con el de la entidad
cedente. Además, en la confección del acta no se ha solicitado información de
los registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación
entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles
afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el
citado artículo 209 del Reglamento Notarial. Por todo lo cual, estando
acreditado por la registradora calificante que el cesionario aparece como
titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad
de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la propiedad
en los términos antes expuestos; la declaración contenida en el acta de
notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los
requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del
Reglamento Notarial) y carecer de la necesaria fuerza enervante de prueba
suministrada.
Es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida
fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la
transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y
que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase
precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben
entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el
Registro de la Propiedad. Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el
cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad
de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba
cumplir los requisitos exigidos en la nota de calificación recurrida ya que
obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las
responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores
por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la
actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7
y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la
vida del préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la
cuota a la modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una
comisión o gasto no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo
convenido en un crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la
resolución extrajudicial de conflictos pactada, o por el retraso en la
cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados
al ejercicio profesional de la actividad de prestamista. Por tanto, las
previsiones de salvaguarda en favor del prestatario-consumidor que establece la
Ley 2/2009 no deben decaer en caso de cesión del crédito, en cuanto su posición
jurídica del prestatario puede verse afectada, máxime si, como ocurre en este
supuesto, la misma tiene lugar a los dos días de la firma del contrato de
préstamo hipotecario y, además, se facilita la cesión al mantenerse la no
necesidad de notificación al deudor cedido, recogida en los artículos 149 y 150
de la Ley Hipotecaria.
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