La Sentencia de referencia se considera
directamente aplicable en la calificación, sin necesidad de su reiteración por
otras, porque se trata de una sentencia de “de pleno de la Sala 1.ª”, y a este
respecto el propio TS ha afirmado que tales sentencias gozan de una especial
fuerza en lo que a constitución de doctrina jurisprudencial se refiere (STS de
15 de julio de 1988). Este valor de las Sentencias del Pleno aparece recogido
en el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011 sobre admisión de
recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, donde a efectos
de interés casacional, y frente a la regla general de la necesidad de la cita
de dos sentencias del Tribunal Supremo, se indica como supuesto que excepciona
lo anterior el siguiente: “1. Cuando se trate de Sentencias del Pleno de la
Sala 1.ª del TS o de sentencias fijando doctrina por razón de interés
casacional. En estos casos basta la cita de una sola sentencia invocando su
jurisprudencia.
La cuestión de fondo del recurso radica en determinar si la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrados por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos, es aplicable a las escrituras públicas de ese tipo de contratos, otorgadas antes de dicho fallo. El recurrente afirma a este respecto que no es posible atribuir carácter retroactivo a una sentencia sin publicación en Diario Oficial y sin «vacatio legis», ya que ni la Ley tiene tal carácter (vid. Resolución de 23 de marzo de 2013), y, por tanto, no se puede aplicar a escrituras que se otorgaron cuando esa sentencia no se podía conocer porque sencillamente no existía; y que la escritura se ajusta a derecho por cuanto se respeta el límite fijado en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria. En todo caso, afirma se afirma en el recurso, la normativa o jurisprudencia aplicable debería ser la existente en el momento de practicarse el asiento de presentación, pero nunca la aparecida después de él.
Pues
bien La DG señala que esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y
la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los
préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de
si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha
inscrito en el registro de la propiedad.
Por
tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado
por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos
autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el
«Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de
préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado
por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga,
cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción. Y es que la
cuestión, específicamente en materia de abusibidad, no radica en si las
sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido
propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido
fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde
desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de
las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las
interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en
consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas
(artículo 3 del Código Civil).
Por
tanto, la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos
por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese
parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio
objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».
En
cuanto a la cuestión de la necesidad de reiteración de Sentencias del Tribunal
Supremo en un mismo sentido, para que el criterio que resulta de las mismas
pueda ser aplicado por el registrador de la Propiedad en su calificación, cabe
aquí reiterar la aplicación en materia de seguridad jurídica preventiva del
llamado «principio de efectividad» de la Directiva de protección de los
consumidores, del que el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria es una
aplicación. Este principio de efectividad implica que los registradores de la
Propiedad deban de abstener de colaborar en la aplicación de las llamadas
cláusulas abusivas cuando existan bases objetivas para su consideración como
tales (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre
de 2009, entre otras), como lo constituiría la existencia de sentencias
reiteradas del Tribunal Supremo o una sentencia de dicho Tribunal con valor de
jurisprudencia o interés casacional (artículos 493 y 477.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) por su asimilación práctica a aquellas.
Además,
en el caso del que tratamos no ha sido una sola sentencia, sino dos, las que se
han pronuncian por la fijación del citado criterio objetivo de abusividad en
cuanto a los intereses moratorios en los contratos de préstamo y crédito,
señalando como tales los que excedan de los intereses ordinarios pactados en
más dos puntos: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 para
los préstamos personales y la de 3 de junio de 2016 para los préstamos
hipotecarios; guardando ambas identidad de razón por cuanto la segunda se
remite expresamente a la primera y adopta su mismo criterio delimitador.
Por
último, en cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la
inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios,
procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo mantenido
a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre,
de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la
inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o
denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados
afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende,
como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real
de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos
19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).
La
declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta,
con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su
subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, e imposibilidad de
moderación o integración registral o judicial de la estipulación, porque la
abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, de tal
manera que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos
ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio, sin
que proceda pronunciarse ahora acerca de las consecuencia registrales de la
afirmación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 de que en
el período de demora se seguirán cobrando los intereses remuneratorios. Ahora
bien, este efecto sustantivo tan riguroso no se opone a la expresada doctrina
de que la inscripción parcial exige la solicitud del interesado, porque en caso
de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las
partes en sus mismo términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía
hipotecaria.
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