LLamamiento a favor del concepturus: Pseudo usufructo testamentario. Cancelación de condición resolutoria

Cuando un llamamiento a un heredero está sujeto a una condición resolutoria, como puede ser el caso de que la institución de herederos se haga en favor de los hijos que tenga un persona a su fallecimiento, un problema que puede plantearse es cómo se puede cancelar en el Registro de la Propiedad esta condición de la cual pende la efectividad plena de su llamamiento. Pensemos en el supuesto del mal llamado pseudousufructo testamentario en el que hay un llamamiento sucesivo al usufructo y al pleno dominio. En estos supuestos hay herederos que son instituidos en usufructo y herederos, que pueden incluso no haber nacidos, que son instituidos en pleno dominio y cuya determinación se hará en el momento en que se extinga el usufructo de los primeramente instituidos. Acaecido el fallecimiento del usufructuario adquiere efectividad el llamamiento en pleno dominio de los segundamente instituidos. En estos llamamientos desdoblados se puede discutir si para cancelar la condición a la que se sujeta el segundo llamamiento pleno de los herederos en pleno dominio basta una instancia privada que se fundamenta en la simple caducidad o se requiere un expediente de liberación de cargas o un acta de notoriedad. 

Este es el supuesto planteado  por la Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Carmona, don Manuel Ridruejo Ramírez, por la que se suspendía la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria por haber trascurrido el plazo de prescripción legalmente establecido en virtud del artículo 82 de la Ley Hipotecaria desde el fallecimiento de la heredera usufructuaria. La condición resolutoria tenía su origen en una disposición testamentaria en la que se instituye herederos por cuartas partes a cuatro hijos pero únicamente en usufructo vitalicio y por muerte de los mismos recaerá el pleno dominio de los bienes en los hijos que respectivamente dejaren cada uno de ellos y le sobrevivan; y si alguno de sus nominados hijos muere sin descendientes legítimos, los bienes que en virtud de dicha institución hubieren usufructuado recaerán en pleno dominio en sus hermanos que le sobrevivan y en los descendientes legítimos de los fallecidos si hubieran dejado y que respectivamente sobrevivan al usufructuario, llevando en pleno dominio la descendencia del fallecido, la porción que a su padre o madre, según al que represente, le hubiera correspondido en el momento de la extinción del usufructo por muerte del hijo de los testadores que no deje descendientes.

 

Renunciando la única usufructuaria que quedaba resultan como único herederos en pleno dominio los dos hijos que esta tenía, practicándose la inscripción a favor de estos pero sujetas a la condición resolutoria en cuanto a la participación indivisa que a cada uno corresponda actualmente, a que los expresados dos hermanos sean los únicos hijos de la usufructuaria renunciante una vez fallecida de la misma. El registrador suspende la inscripción al considerar necesaria sentencia firme o una escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, salvo que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción (artículo 82, párrafos primero y segundo). El recurrente señala que puede cancelarse por caducidad la condición resolutoria por haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación civil aplicable, puesto que, habiendo fallecido el 20 de diciembre de 1980, ha transcurrido el mayor plazo de prescripción, treinta años, así como los cinco años establecidos en el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria.

El principal problema que plantea que este recurso es determinar la propia naturaleza jurídica de la carga o graven cuya cancelación se solicita, ya que es claro no estamos ante una condición resolutoria en sentido propio, sino a lo que la doctrina denomina «pseudousufructo testamentario». Dicha disposición testamentaria es definida por la doctrina científica como aquella institución testamentaria en usufructo vitalicio, en la cual se silencia la atribución de la nuda propiedad respecto a los bienes usufructuados, pese a  designarse las personas a quienes corresponderán en pleno dominio dichos bienes una vez extinguido el usufructo, siempre y cuando vivan en el momento del fallecimiento del usufructuario, ya que solo en ese momento quedarán determinadas. Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de “pseudo usufructo testamentario” que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueven una y otra institución (usufructo y sustitución) así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces, en la práctica, sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y, además, porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho». En el presente caso, de la disposición testamentaria discutida se advierte la existencia de un llamamiento directo en usufructo a favor de los cuatro hijos así como un llamamiento a favor de los hijos que respectivamente dejare cada uno de ellos y le sobrevivan; y si alguno de sus nominados hijos muere sin descendientes legítimos, los bienes que en virtud de dicha institución hubieren usufructuado recaerán en pleno dominio en sus hermanos que le sobrevivan y en los descendientes legítimos de los fallecidos si hubieran dejado y que respectivamente sobrevivan al usufructuario, llevando en pleno dominio la descendencia del fallecido, la porción que a su padre o madre, según al que represente, le hubiera correspondido en el momento de la extinción del usufructo por muerte del hijo de los testadores que no deje descendientes.

Eliminada, por tanto, la hipótesis de una sustitución fideicomisaria nos hallamos en lo que concierne a los descendientes llamados a la herencia, luego de haber hecho mención de los usufructuarios, de una institución de herederos hecha en favor de los nondum concepti, conforme admite nuestra jurisprudencia que recoge la doctrina científica que no ve obstáculo alguno en que el concepturus sea declarado heredero, no ya solo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución (sentencias de 28 de noviembre de 1986; y otras, de 25 de abril de 1963, 3 de abril de 1965 y 4 de febrero de 1970). Así, pues, frente al criterio prohibitivo del Derecho romano y, en general, del Derecho Civil europeo más afín, un sector importante de la doctrina civilística y la jurisprudencia de esta Sala, con argumentos que se extraen del propio Código Civil, sostienen que es válido el citado “llamamiento”, no obstante, haya de exigirse como tal institución de herederos sometida a condición, que éstos sujetos, expectantes deban existir (y ser capaces para suceder) en el momento del fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se produce la delación respecto del mismo…»

Puede, por ello, decirse, que en el presente caso estamos ante un llamamiento directo en usufructo a favor de los hijos y un llamamiento también directo en nuda propiedad a favor de los hijos que respectivamente dejare cada uno de ellos y les sobrevivan. La transmisión del usufructo a favor de los hijos se produce con el primer llamamiento, y la de la nuda propiedad está pendiente del cumplimiento de la condición de que sobrevivan a los usufructuarios. Por lo tanto, la adquisición de esa nuda propiedad se producirá al cumplimiento de la condición y no por la renuncia del usufructuario, que no la anticipa; durante esa situación de pendencia, hay otros hermanos y sobrinos pendientes de que se cumpla o no para ver si adquieren y en su caso, en qué proporción lo van a hacer. En consecuencia, no procede cancelar la condición resolutoria por caducidad en virtud del artículo 82.5.º o el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria como pretende el recurrente. El artículo 82.5.º se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, mientras que el artículo 210.1.8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales. Pero  ninguno de estos preceptos son aplicables al presente caso ya que no estamos ante una condición resolutoria en garantía del precio aplazado (artículo 82.5.º) ni tampoco ante una condición resolutoria como forma de garantía con efectos reales (artículo 210.1.8.ª), ni un derecho de opción, retracto convencional o cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, sino ante un llamamiento sucesorio en favor de no concebidos, en el que hasta que no se produzca el fallecimiento de la usufructuaria no pueden los titulares del derecho consolidar su dominio. Es por ello que dicha cancelación podría obtenerse mediante el procedimiento general regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria relativo al expediente de liberación de cargas y gravámenes o bien acreditando el fallecimiento de la usufructuaria acompañada de acta de notoriedad (cfr. artículo 82 del Reglamento Hipotecario) que acredite el cumplimiento de la condición impuesta en el testamento en relación a la existencia e identificación de los herederos.

La determinación del heredero sometido a condición puede hacerse por acta de notoriedad: Resolución del DGRN de 27 de octubre de 2016

No es posible dejar como heredero a una persona indeterminada (art 750 Cc), pero si cabe dejar que la determinación de quien pueda ser heredero dependa de un suceso futuro e incierto (art 790 Cc), es decir cabe la posibilidad de que el heredero o herederos esté sujeto al cumplimiento de una condición. El supuesto tiene interés sobre todo cuando se quiere beneficiar a la persona que se va a hacer cargo de la asistencia de otra en los últimos años de su vida. El supuesto no es infrecuente, sobre todo en personas solteras que tienen hermanos y sobrinos que pretender acceder a la herencia. El problema se plantea a la hora de acreditar el cumplimiento de la condición. ¿Puede el heredero beneficiado acreditar esta circunstancia por una simple manifestación? ¿Es necesario que los otros posibles herederos consientan? ¿O será en todo caso la autoridad judicial la que deba resolver en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la condición?

Sobre estas cuestiones se ha pronunciado la Resolución de 27 de octubre de 2016 en la que debatía si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que la causante determinó en su testamento que para el caso de que falleciera en su domicilio y esté al cuidado de sus hermanos J., J. y R. A. C., colectivamente, o de cualquiera de ellos, instituía herederos por partes iguales a sus tres citados hermanos, o al que resulte de ellos en cuidar y prestar atenciones a la testadora. Los tres hermanos resultaban instituidos herederos najo la condición de que prestarán asistencia en el domicilio de la testadora.  Dos de los hermanos premueren a la testadora y el hermano sobreviviente otorga la escritura de adjudicación de herencia como único heredero y albacea con la manifestación de los sobrinos, hijos de los hermanos premuertos de que el único heredero que había cumplido la condición era el hermano sobreviviente que cuidó a la testadora hasta su fallecimiento.

La cuestión que se discute estriba en dilucidar si es posible que uno solo de los herederos sin concurrencia de otros pueda interpretar por sí solo el testamento y con ello decidir el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones impuestos a la institución de herederos. La posición de la Dirección General ha sido la de sostener que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia.  Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Por tanto el heredero está legitimado para interpretar el testamento y poder acreditar el cumplimiento de la condición. Pero una cuestión es que tenga legitimación para acreditar el cumplimiento de la condición y otra muy distintas que sea válido cualquier medio de prueba.

  La Dirección en esta resolución que comentamos señala que para acreditar el cumplimiento de la condición era necesario  un acta de notoriedad que recoja el juicio del notario y no simplemente un acta de manifestaciones. El artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, determina que «el acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». Ciertamente, este precepto reglamentario está pensado para las sustituciones hereditarias; pero, debe entenderse que en estos supuestos de llamamientos condicionales, también se produce una situación de indeterminación en cuanto a quién ha de ser el efectivamente llamado, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento del hecho o acontecimiento condicional, cuyo cumplimiento o incumplimiento también puede acreditarse mediante acta de notoriedad. Es doctrina de este Centro Directivo en la reciente Resolución de 13 de julio de 2016, que puede determinarse si se ha cumplido la condición mediante el acta de notoriedad recogida en el artículo 209 del Reglamento Notarial. Conforme este artículo, en el acta constarán necesariamente las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones, los justificantes de citaciones y llamamientos, reclamaciones presentadas y reserva de los derechos correspondientes ante los tribunales, de manera que el notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, concluyendo el acta.

 En el supuesto de este expediente, el único compareciente y requirente para recoger las manifestaciones de los testigos y en su caso la notoriedad, afirma bajo su responsabilidad que es el único que ha cuidado y atendido personalmente a la testadora hasta el final de sus días, y aporta las manifestaciones, como testigos, de

de los hijos de sus dos hermanos instituidos junto con él como herederos, que han premuerto.

El artículo 209 del Reglamento Notarial determina en su apartado 2.2, que «en el caso de que fuera presumible, a juicio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, se notificará la iniciación del acta por cédula o edictos, a fin de que en el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el Notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto de este artículo». Se hace necesaria, al menos, una citación efectiva y fehaciente a los demás herederos interesados, a los efectos de que puedan realizar las manifestaciones u oposiciones que puedan amparar su derecho. En el concreto caso de este expediente, no se ha hecho tal citación porque directamente han comparecido los hijos de los herederos testificando que el único superviviente es su tío y además declarando que se ha ocupado de la causante en su cuidado y atención personal hasta el final de sus días. Ocurre que en este expediente, no consta en la escritura la declaración de notoriedad por parte del notario autorizante, que se ha limitado a recoger las manifestaciones de los testigos y la documentación aportada, pero no ha hecho expresión de estimar justificada la notoriedad pretendida o al menos declararlo notorio a la vista de las manifestaciones y  pruebas aportadas. El acta está inconclusa, por lo que no se ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 209 del Reglamento Notarial. En consecuencia, sí puede quedar acreditada la condición de heredero y el cumplimiento de la condición mediante el procedimiento establecido por el artículo 209 del Reglamento Notarial, pero con observación de sus requisitos y exigencias, lo que en el concreto supuesto de este expediente no se ha cumplido en su totalidad.

La necesidad del libro edificio en los supuestos de autopromoción: Resolución de 26 de octubre de 2016

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: Esta Resolución cambia el criterio exigido hasta ahora en cuanto a la aportación del libro edificio en los supuestos de autopromoción. La doctrina que la Dirección General había venido manteniendo  la no exigencia del libro del edificio en los supuestos de autopromoción en tanto que en estos casos no se pretendía tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carecía de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se daba el supuesto de hecho de la norma: la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. Sin embargo esta doctrina tradicional debe ser revisada como consecuencia de los cambios introducidos por la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, de 24 de junio, en el que se modifica el artículo 202 y en su párrafo tercero señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». En base a este precepto se ha añadido un nuevo requisito a efectos de inscripción para las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio. Y esta exigencia es para todo tipo de edificación sean viviendas o industriales (artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación). Requisito que viene confirmado por el artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».

El libro del edificio se configura como un conjunto de documentos gráficos y escritos, que proporcionan a los propietarios y usuarios la información necesaria no sólo para la contratación de los servicios y suministros necesarios para el funcionamiento del edificio, sino también para llevar a cabo, entre otras, actuaciones relativas a su mantenimiento y conservación, a la correcta ejecución de eventuales obras de reforma, reparación o rehabilitación o al resarcimiento de daños materiales causados por vicios o defectos de construcción, documentación que, por su propia naturaleza y finalidad, debe ser actualizada y ser accesible a los sucesivos interesados, propietarios y sucesivos adquirentes, a los que debe añadirse a las Administraciones Públicas. Partiendo de esta función del citado libro, ajena, en principio, al contenido estricto de la publicidad registral, el legislador de la reforma, aprovechando la propia dinámica de la institución registral, viene ahora a imponer como requisito de inscripción de la edificación, el archivo registral del libro, y facilitando, a su vez, su publicidad. Tal novedosa función registral de archivo y publicidad de un contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble, que toma ahora sólido apoyo en la actual normativa hipotecaria, no puede ser desligada de un modo absoluto del ámbito material en el que se enmarca, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, en este caso, usuarios de los inmuebles. En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del artículo 21 de la Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v. gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia

La reducción por parentesco de afinidad en el Impuesto de Sucesiones

El parentesco de afinidad es el que surge entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Así el hijastro respecto de su padrastro o madrasta dista un grado, dos grados respecto a su hermanastro y tres grados respecto a su tío político o hermano de su padrastro o madrasta. En el Impuesto de Sucesiones se ha discutido la subsistencia del parentesco por afinidad en  caso de que el cónyuge consanguíneo haya fallecido. En esta situación se encuentran los hijos entenados o hijastros respecto a su padrastro o madrasta y los sobrinos políticos respecto a su tío o tía.  La discusión tiene enorme trascendencia por la diferencia de tributación entre afines y extraños que surge además por la aplicación de los coeficientes multiplicadores que establece el artículo 22 de la misma Ley 29/1987 en función del patrimonio preexistente del causante y los grados de parentesco. Con carácter general puede decirse que por esta segunda causa los extraños tributan alrededor de un 26 por 100 más que los afines.

Hasta hace poco el criterio tradicional era considerar que el parentesco por afinidad presuponía la existencia de un vínculo matrimonial entre dos personas por lo que cuando el matrimonio se disuelve, desaparecía el parentesco por afinidad entre el cónyuge supérstite y los parientes por consaguínidad del cónyuge fallecido. Esta tesis quedó plasmada en la Consulta de la Dirección General de los Tributos de 25 de octubre de 2007, en la que se señalaba que de la misma forma que los hijos son respecto del padre (y causante en el supuesto que plantea el escrito de consulta) herederos forzosos, que no "directos", con derecho a legítima conforme a los artículos 807 y 808 del Código Civil el vínculo de parentesco que les une con la persona que contrajo matrimonio con su padre en segundas nupcias subsiste en tanto sobreviva este último. Una vez fallecido este y no habiéndose producido adopción del cónyuge respecto de los hijos del otro, el vínculo parental entre una y otros desaparece y, en consecuencia, si abierto el testamento, resultaren llamados a heredar a dicha persona, los herederos quedarían adscritos al Grupo IV del citado artículo, apartado y letra y, por tanto, sin derecho a reducción por razón de parentesco.

Pero el criterio que ha terminado por preponderar en nuestra jurisprudencia es el de que el parentesco por afinidad no se extingue por el fallecimiento de la persona que proporciona el vínculo con el resto del grupo familiar. Aunque haya fallecido la persona que era el nexo, siguen siendo aplicables las reducciones previstas en la Ley para las personas unidas por dicha relación de parentesco. Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-07-2016, en el recurso de casación unificación doctrina  3316/2015.

Por tanto, el hijo o hija carnal del cónyuge fallecido del causante sigue estando incluida en la expresión genérica de “descendientes por afinidad” del Grupo III del Art. 20, con la trascendencia tanto a efectos de reducciones en base (Art. 20) como coeficientes aplicables en cuota (Art. 22).

En nuestro Derecho vigente se pronuncia en el mismo sentido el art. 133-4.2 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de septiembre del Gobierno de Aragón, modificado por art 12,7 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas:  "A los efectos de aplicación de los beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se entenderá que el parentesco por afinidad no se pierde por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo, salvo que hubiere segundas nupcias". Lo que es tanto como decir, de una parte, que la afinidad cesa en caso de divorcio, y de otra parte que el hecho de las segundas nupcias del viudo constituye, para el Derecho, indicio suficiente de la desaparición o el debilitamiento de los vínculos afectivos que, mientras subsisten, justifican un tratamiento fiscal favorable al afín.

En el mismo sentido debe entenderse que el sobrino o sobrina político es con respecto a su tío político pariente por afinidad dentro del tercer grado aunque haya fallecido el cónyuge afín que determinaba el parentesco. Por tanto al sobrino o sobrina de cónyuge del causante le debe ser aplicable la reducción prevista en la Ley del Impuesto relativa al grupo III del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, relativa a colaterales de segundo y tercer grado, con la aplicación de la pertinente reducción por parentesco en la base y los coeficientes previstos en el art 22, y en ningún caso pueden ser incluidos como extraños en el Grupo IV relativos a los colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños.

 

La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la Propiedad (Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

 El supuesto que se plantea la Resolución de 19 de octubre de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado es el de un préstamo hipotecario en el que el interés moratorio pactado resulta abusivo al exceder en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado. Se discute la aplicación retroactiva de una sentencia del TS que considera abusiva la cláusula de interés de demora en este supuesto. La Dirección concluye que el principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil). La nulidad  de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad

 La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, continuadora de las de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, ha procedido a precisar u objetivar los límites del interés moratorio para que no sea considerado abusivo. El contenido del fallo es el siguiente: a) El límite máximo de intereses moratorios para los préstamos hipotecarios se fija en dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado. b) Este límite, se añade, operará para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos. c) declarado abusivo el interés moratorio no puede aplicarse pero el acreedor podrá seguir cobrando los intereses ordinarios pactados durante el período de mora.

 La Sentencia de referencia se considera directamente aplicable en la calificación, sin necesidad de su reiteración por otras, porque se trata de una sentencia de “de pleno de la Sala 1.ª”, y a este respecto el propio TS ha afirmado que tales sentencias gozan de una especial fuerza en lo que a constitución de doctrina jurisprudencial se refiere (STS de 15 de julio de 1988). Este valor de las Sentencias del Pleno aparece recogido en el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011 sobre admisión de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, donde a efectos de interés casacional, y frente a la regla general de la necesidad de la cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, se indica como supuesto que excepciona lo anterior el siguiente: “1. Cuando se trate de Sentencias del Pleno de la Sala 1.ª del TS o de sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia.

 La cuestión de fondo del recurso radica en determinar si la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrados por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos, es aplicable a las escrituras públicas de ese tipo de contratos, otorgadas antes de dicho fallo. El recurrente afirma a este respecto que no es posible atribuir carácter retroactivo a una sentencia sin publicación en Diario Oficial y sin «vacatio legis», ya que ni la Ley tiene tal carácter (vid. Resolución de 23 de marzo de 2013), y, por tanto, no se puede aplicar a escrituras que se otorgaron cuando esa sentencia no se podía conocer porque sencillamente no existía; y que la escritura se ajusta a derecho por cuanto se respeta el límite fijado en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria. En todo caso, afirma se afirma en el recurso, la normativa o jurisprudencia aplicable debería ser la existente en el momento de practicarse el asiento de presentación, pero nunca la aparecida después de él.

Pues bien La DG señala que esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad.

Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción. Y es que la cuestión, específicamente en materia de abusibidad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Por tanto, la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

En cuanto a la cuestión de la necesidad de reiteración de Sentencias del Tribunal Supremo en un mismo sentido, para que el criterio que resulta de las mismas pueda ser aplicado por el registrador de la Propiedad en su calificación, cabe aquí reiterar la aplicación en materia de seguridad jurídica preventiva del llamado «principio de efectividad» de la Directiva de protección de los consumidores, del que el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria es una aplicación. Este principio de efectividad implica que los registradores de la Propiedad deban de abstener de colaborar en la aplicación de las llamadas cláusulas abusivas cuando existan bases objetivas para su consideración como tales (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras), como lo constituiría la existencia de sentencias reiteradas del Tribunal Supremo o una sentencia de dicho Tribunal con valor de jurisprudencia o interés casacional (artículos 493 y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por su asimilación práctica a aquellas.

Además, en el caso del que tratamos no ha sido una sola sentencia, sino dos, las que se han pronuncian por la fijación del citado criterio objetivo de abusividad en cuanto a los intereses moratorios en los contratos de préstamo y crédito, señalando como tales los que excedan de los intereses ordinarios pactados en más dos puntos: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales y la de 3 de junio de 2016 para los préstamos hipotecarios; guardando ambas identidad de razón por cuanto la segunda se remite expresamente a la primera y adopta su mismo criterio delimitador.

Por último, en cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

La declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación, porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, de tal manera que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio, sin que proceda pronunciarse ahora acerca de las consecuencia registrales de la afirmación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 de que en el período de demora se seguirán cobrando los intereses remuneratorios. Ahora bien, este efecto sustantivo tan riguroso no se opone a la expresada doctrina de que la inscripción parcial exige la solicitud del interesado, porque en caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismo términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria.