Se trataba de una escritura en la que
los cónyuges propietarios de determinada finca rústica (en la que ya consta
construida una vivienda, inscrita) reconocen
que, a su vista, ciencia y paciencia, su hijo ha construido sobre el terreno de
dicha finca y sufragado con fondos propios otra edificación destinada a
vivienda. Los cónyuges y dueños del terreno, conforme al artículo 361 del Código
Civil, optan por que el edificante, su hijo, les pague el valor del terreno
ocupado por la obra, y haga suya esta. No obstante, consta en la escritura que,
al existir en la parcela otra vivienda (la construida por los padres), ser
indivisible dicha parcela y habida cuenta del valor de las dos construcciones
(45.000 euros la preexistente y 90.000 euros la construida por el hijo),
acuerdan que el pago del valor del terreno ocupado se concrete en proporción al
valor de las construcciones, de modo que el hijo debe pagar 4.000 euros, es
decir dos terceras partes del valor total del terreno de la finca (6.000 euros,
sin computar el valor de la construcción preexistente). Asimismo, en la
escritura se expresa que los padres condonan a su hijo el pago del valor del
terreno (4.000 euros); se solicita que se inscriban dos terceras partes
indivisas del pleno dominio de la finca a nombre del hijo; y este, con el
consentimiento de sus padres, declara la obra por él construida, de modo que la
totalidad de la finca, indivisible y con las dos edificaciones (que, según
aclaran, no son objeto de propiedad separada del terreno), queda propiedad de
los padres, en una tercera parte indivisa, y del hijo edificante en las dos
restantes terceras partes.
Según el primero de los defectos impugnados, considera el
registrador que, al ser la finca indivisible, los propietarios no pueden optar
por que el edificante se quede con el terreno ocupado porque esa parcela no se
puede formar; y para que pueda adquirir las dos terceras partes de la finca con
sus construcciones, el edificante debe tener un título adquisitivo, no bastando
la voluntad de las partes para que sea dueño de esa porción.
En los supuestos de edificación levantada totalmente en
finca no perteneciente al constructor el artículo 361 del Código Civil atribuye
al dueño del terreno un derecho potestativo o de configuración jurídica para
decidir mediante un acto de su voluntad si se aplica el principio de accesión,
haciendo suya la obra, previa la indemnización ordenada en los artículos 453 y
454 del mismo Código, o si opta por la enajenación del suelo y su adquisición
por el constructor, supuesto este último que no se trata de modalidad alguna de
accesión invertida mediante una adquisición inmediata de la propiedad del
terreno, pues la adquisición dimana de un acto del propietario del suelo,
traducido en la compra obligada y consiguiente trasmisión.
En caso de imposible individualización de la porción de
finca sobre la que se ha edificado, ningún
obstáculo existe para que, con base en la autonomía de la voluntad de las
partes, puedan estas resolver el conflicto de manera diferente, mediante la
constitución de una comunidad entre los propietarios del suelo y el edificante
como ocurre en el presente supuesto. Como ha reiterado este Centro Directivo,
en nuestro Derecho toda transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma,
a efectos registrales no puede presumirse; pero en la escritura calificada, además
de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter
oneroso, que aunque no esté expresamente nombrado, tiene aptitud suficiente
para provocar el traspaso patrimonial cuya inscripción se solicita (vid., por
todas, la Resolución de 26 de mayo de 1999). Por ello, el defecto debe ser
revocado.
El notario Antonio Botía Valverde fundamentaba su pretensión en que en
el caso de construcción en suelo ajeno la Ley establece una opción a favor del
dueño del terreno y no a favor del que construye, y que este en el supuesto de
hecho la ejercita, optando no por abonar el dinero de la construcción sino por
el que ha construido abone el terreno. En este caso por imperativo legal
(indivisibilidad del terreno) no es posible practicar la segregación de la
parte de la finca objeto de la construcción en suelo ajeno y por ello nos
encontramos ante un único objeto jurídico que es la finca con una construcción
previa y otra posterior realizada por un no propietario. Lo que las partes han hecho
única y exclusivamente es seguir al pie de la letra lo que el Código manda,
optando el dueño del terreno por una de las opciones posibles (que el extraño
que ha construido le abone el terreno) pero al existir otra casa sobre la misma
finca y único objeto jurídico posible lo que las partes han convenido, al ser
todos mayores de edad, es conjugar el principio de indivisibilidad legal de la
parcela con el de la pluralidad de propietarios concurrentes (lo es el
constructor en suelo ajeno a ejercitar el dueño del terreno la opción legal) y
por ello las partes en función del valor de las construcciones optan por
aceptar una comunidad romana sobre la finca con las dos viviendas en función
del valor de las citadas construcciones. Negar al propietario del terreno la
posibilidad de optar por obligar al constructor en suelo ajeno a que le abone
el valor del terreno obligaría a aquel tener que optar necesariamente por
satisfacer el valor de la construcción
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