A
la hora de pactar el régimen económico matrimonial está muy extendida la
opinión que sólo cabe dos posibilidades, bien pactar el régimen de
separación de bienes, bien no pactar nada y dejar que se aplique como régimen
legal supletorio el de la sociedad de gananciales. Pero hay muchos regímenes económicos matrimoniales, ya que en
virtud de capitulaciones matrimoniales, según el artículo 1315 de nuestro Código
Civil, se puede elegir cualquiera de los que se recogen en la legislación civil
común y foral así como también cualquier régimen previsto en una legislación
extranjera. De las distintas posibilidades que existen el régimen económico con
mayor predicamento en Europa es el régimen de participación en ganancias, el cual
fue introducido como régimen legal supletorio de segundo grado en la reforma
del Código Civil de 1981, pero que hasta ahora ha sido utilizado de una manera
muy escasa.
¿Pero
por qué el régimen de participación en ganancias y no el régimen de comunidad o
el régimen de separación? Está claro que cada régimen tiene sus ventajas e
inconvenientes. La experiencia nos va decantando dos principios básicos que
debería recoger un régimen económico matrimonial: por un lado, la independencia
de los cónyuges en la gestión de su patrimonio con separación de
responsabilidad por las deudas del otro cónyuge; por otro, la participación de
cada cónyuge en las plusvalías, es decir en el aumento de valor producido en el
patrimonio del otro cónyuge durante el matrimonio como compensación, o
traslación si se prefiere del proyecto de vida en común que se supone que es el
matrimonio.
Es evidente
que en el régimen de separación se consigue esa autonomía patrimonial de cada
cónyuge, pero no hay una compensación razonable para el cónyuge que tiene un
patrimonio inferior. Piénsese en nuestra madres y abuelas, si ellas hubieran pactado el
régimen de separación de bienes, como la mayoría de ellas no trabajaba no
generaban recursos propios, a pesar dedicar su vida a sacar adelante a sus
hijos y a su familia. Y en esta tesitura de falta de recursos propios al
fallecimiento de sus esposos su situación no hubiera sido nada ventajosa, pues
todo el patrimonio generado por sus maridos durante su vida por su actividad
laboral o profesional sería privativo y pasaría a formar parte de su herencia,
en la que el cónyuge viudo sólo podría alegar, en defecto de testamento, un
escuálido derecho de usufructo de un tercio frente a los hijos que podrían
reclamar la totalidad del patrimonio, a excepción de la cuota usufructuaria.
El
régimen de gananciales es más protector, en este sentido, con respecto al
cónyuge que renuncia a desempeñar un trabajo para atender mejor a su familia y
educar a sus hijos, permitiendo al otro cónyuge que pueda desarrollar de forma
plena su actividad profesional, pues considera comunes o gananciales, salvo prueba en contrario, las compra y las ingresos o ganancias de cada cónyuge. Pero el régimen de gananciales tiene
inconvenientes que no se pueden soslayar, como es la responsabilidad compartida
por las deudas y la dificultad de los reintegros y reembolsos que han de
producirse a consecuencia de la existencia de bienes privativos y bienes
comunes y el juego de la subrogación real. Además en el régimen de gananciales no se produce más que una comunidad
de compras y ganancias, y aunque son comunes los frutos de los bienes privativos, no se consideran
gananciales el aumento de valor o las plusvalías de los bienes privativos.
Piénsese en el aumento de valor de un terreno que adquirió uno de los cónyuges
por herencia, o en los derechos de autor de una obra intelectual de uno de los
cónyuges. ¿Es equitativo, nos podemos preguntar que los cónyuges no participen
de esas plusvalías de alguna forma? La necesaria autonomía patrimonial de los
cónyuges y la equitativa compensación entre cada uno de los patrimonio cuando
el matrimonio se disuelve sólo puede alcanzarse por un régimen económico
matrimonial que se sitúe en un punto equidistante entre el régimen de
separación y el régimen de comunidad. Y este régimen no es otro que el régimen
de participación en ganancias. Se podrá
discutir si la compensación en las ganancias debe ser la mitad de la diferencia
entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge, o que los criterios de
valoración pueden ser corregidos por otros que sean más ajustados a la
realidad, o que en cada uno de estos patrimonio hay que incluir o excluir
determinados bienes. Pero lo que no se puede discutir es el que el régimen de
participación en ganancias es más equitativo para el cónyuge menos favorecido,
y sobre todo más protector para el cónyuge viudo con fortuna inferior.
En el momento actual en que ambos cónyuges,
con carácter general, realizan un trabajo remunerado, el régimen de
participación en ganancias es uno de los regímenes económicos más equilibrados,
teniendo cada uno de los cónyuges la facultad de disponer y administrar
libremente sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para
todos los regímenes económico-matrimoniales, respecto de la vivienda familiar,
y la contribución a las cargas del matrimonio.
Lacruz
nos dice que al régimen de participación se le considera generalmente como
demasiado complejo. Esta objeción es en realidad fruto de un desconocimiento de
cómo funciona el régimen de participación. Los juristas están acostumbrados a
utilizar el régimen de gananciales y se encuentran más cómodos con lo que
conocen y se resisten a aceptar una
regulación distinta. Y es que el régimen de gananciales, por mucho que se
empeñen, es un semillero de problemas y cuestiones dudosas, algunas insolubles,
que sin embargo no se suscitan en el régimen de participación mucho más simple
y de más fácil aplicación. Constante el matrimonio la claridad de las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges no es inferior a la que resultaría del régimen
de separación de bienes. Por otra parte, en el momento de la liquidación los
problemas que se plantean no son más arduos y complejos que los que se plantean
en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Incluso apunta
Lacruz que en ciertos aspectos la liquidación del régimen de participación es
más clara, aunque pueda obligar a realizar un mayor número de operaciones de
aritmética y de valoración ya que tiene la enorme ventaja de evitar los
escurridizos reintegros y reembolsos que exige una liquidación correcta de la
sociedad de gananciales. También desde el punto de vista de la solidaridad
conyugal, de compartir el máximo el destino del otro en el plano económico, el
régimen de participación es más perfecto que el de gananciales, ya que pone en
valor los conceptos de pérdidas y ganancias por cuanto toma en consideración el
aumento o disminución del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges, es
decir tiene en cuenta las plusvalía o la minusvalía de los bienes privativos de
cada cónyuge. Esto no sucede en la sociedad de gananciales en la que el aumento
o disminución de los bienes propios de cada uno de los cónyuges es a beneficio
o riesgo del cónyuge que sea titular de cada patrimonio, sin que suponga en
ningún caso una ganancia o una perdida a dividir entre los cónyuges. Todo lo
contrario sucede en el régimen de participación. Si un cónyuge hereda un
terreno y este terreno multiplica por diez su valor, el otro cónyuge participa
de esa ganancia, y al contrario si disminuye su valor comparte esa
pérdida.
Si trazáramos un plano de coordenadas cartesianas, la coordenada horizontal o abscisa estaría representada por la sociedad de gananciales y la coordenada vertical u ordenada estaría representada por el régimen de separación de bienes. Pues bien, en esa representación figurada el régimen de participación estaría en una situación equidistante entre los regímenes de separación de bienes y sociedad de gananciales, y podría representarse por un línea en diagonal que la corta en dos planos iguales.
En un
intento de reducir y uniformar el régimen económico matrimonial en Europa ha
constituido un importante aldabonazo el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 entre
la República Francesa y la República Federal Alemana por el que se instituye un
régimen matrimonial optativo de participación en ganancias. Como consecuencia
de la ratificación del Acuerdo, además de los distintos regímenes económicos
matrimoniales de derecho interno propio al derecho matrimonial francés y
alemán, se ha introducido, con carácter de ordenamiento común en ambas
legislaciones, un nuevo régimen eco-nómico matrimonial opcional que puede ser
adoptado especialmente por los cónyuges a los que la ley aplicable al
matrimonio sea la de un Estado contratante.
El
objeto del Acuerdo es posibilitar la adopción convencional de un régimen
matrimonial común a ambos países, armonizado e independiente de la nacionalidad
o residencia de los contrayentes o cónyuges. El contenido básico de este nuevo
régimen se inspira en el régimen legal de participación en las ganancias alemán
que es el régimen legal vigente en Alemania, pero también se ha tenido en
cuenta la circunstancia de que el derecho positivo francés prevé, asimismo, la
existencia de un régimen opcional de participación en ganancias.
