La prueba de la inexistencia de descendientes en la sustitución vulgar y el momento en que deben haber nacido los sustitutos para suceder al causante. La no necesidad de prueba en el caso de premoriencia de un hijo si no hay establecida sustitución vulgar

 

Cuando un testador nombra como sustituto vulgar de su heredero a los descendientes que este pueda tener, o simplemente a la estirpe se plantea el problema si el llamamiento alcanza sólo a los nietos  o se extiende más allá, incluyendo a bisnietos y tataranietos. En sentido contrario, si el heredero premuere o renuncia y no tiene descendientes se plantea la prueba de un hecho negativo como es la inexistencia de descendientes, prueba que es por definición imposible, ya que no se puede demostrar con total certidumbre que una persona no tiene descendientes ni los va a tener. Por último puede plantearse en el caso de que  uno de los hijos ha premuerto y el testador nombra heredero al otro hijo superviviente si es necesario acreditar la inexistencia de descendientes del hijo premuerto que pudieran tener derechos legitimarios.

A las dos primeras cuestiones en principios contradictorias, pero complementarias se refiere la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2016.  Se plantea la Dirección General la forma de acreditar que la sustitución vulgar ordenada por el causante ha quedado sin efecto, al haberse producido la renuncia de un legatario sin haber tenido descendencia; y por otra parte, se cuestiona si habiendo renunciado otra de las legataria debería ser llamada, como legataria sustituta, la hija nacida después del fallecimiento del causante, pero antes de producirse la renuncia al legado.

 

En virtud de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido,(...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».

Por tanto no es suficiente la mera manifestación de la inexistencia de descendientes sino que es necesario acreditar por cualquiera de los medios señalados, que normalmente será mediante acta de notoriedad con la comparecencia de dos testigos. La prueba, aunque imperfecta, permite el juego del derecho de acrecer en favor de los demás herederos llamados.

La otra cuestión que se plantea es el alcance del llamamiento por sustitución en favor de la estirpe. Está claro que si el causante no ha establecido lo contrario los descendientes llamados por sustitución lo son todos cualquiera que sea el grado: nietos, bisnietos o tataranietos. Pero estos descendientes han de haber sobrevividos o al menos estar concebidos en el momento de abrirse la sucesión, que no es otro que el de la muerte del causante.  Para determinar el momento en que el sustituto debe ser capaz para suceder el artículo 758 del Código Civil en sus números 1º y 3º, prefigura la regla fundamental: «Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate… Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición». De estas palabras se deduce que el sustituto, para poder heredar, necesita sobrevivir, no solo al testador, sino también -«además» dice literalmente el artículo 758- al acto jurídico de la repudiación de la herencia o legado, realizado válidamente por el heredero o legatario instituido.

No obstante, existen algunas excepciones a este principio fundamental, tales como la situación interina del concebido pero no nacido (ex artículos 29 y 30 del Código Civil), el «concepturus» que nazca con técnicas de reproducción asistida conforme los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil. Pero en todos estos casos hay limitaciones legales para su funcionamiento: el «nasciturus» debe nacer con los requisitos del artículo 30 del Código Civil; en las técnicas de reproducción asistida humana, la utilización del material genético está sometida al plazo de doce meses a partir del fallecimiento del titular del mismo; las sustituciones fideicomisarias están sometidos a los límites del artículo 781 del Código Civil; la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil está sometida al plazo del ejercicio de la misma, bien sea voluntario, por la vida del fiduciario-delegado o el supletorio legal. Por lo tanto, no se genera inseguridad jurídica en la aplicación de ninguna de estas.

Fuera de estos casos reseñados la regla general es la que resulta del  artículo 758 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 establece: que en el llamamiento por sustitución incluya no sólo a los nietos sino también a otros descendientes siempre y cuando hayan sobrevivido al testador y al acto jurídico de las repudiación. En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión.

 

A la última cuestión sobre la no necesidad de acreditar la existencia de otros legitimarios cuando se instituye heredero a un sólo hijo por haber premuerto el otro se refiere la Res. de 6 de julio de 2016 en la que se cuestionó si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: comparece la única heredera instituida adjudicándose los bienes; se menciona en la escritura que el causante tuvo otra hija que falleció anteriormente al otorgamiento del testamento; en el testamento se menciona como hija exclusivamente la instituida heredera sin que el testador declare tener más descendientes. La registradora señala como defecto que el causante falleció bajo un testamento en el que instituye heredera a su única hija viva, habiéndole premuerto otra hija, sin que conste si la misma tenía herederos forzosos, que debieran haber sido citados en el referido testamento, como legitimarlos del causante. La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo: ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. En consecuencia, no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 1999 y de 29 de enero de 2016). La sola mención en la escritura de partición, de que el causante tuvo una hija que le había premuerto, siendo que en el testamento no se mencionan descendientes de esta, implica la inexistencia de ellos salvo que se pruebe lo contario, lo que no se ha producido.