La prueba de la inexistencia de descendientes en la sustitución vulgar y el momento en que deben haber nacido los sustitutos para suceder al causante. La no necesidad de prueba en el caso de premoriencia de un hijo si no hay establecida sustitución vulgar

 

Cuando un testador nombra como sustituto vulgar de su heredero a los descendientes que este pueda tener, o simplemente a la estirpe se plantea el problema si el llamamiento alcanza sólo a los nietos  o se extiende más allá, incluyendo a bisnietos y tataranietos. En sentido contrario, si el heredero premuere o renuncia y no tiene descendientes se plantea la prueba de un hecho negativo como es la inexistencia de descendientes, prueba que es por definición imposible, ya que no se puede demostrar con total certidumbre que una persona no tiene descendientes ni los va a tener. Por último puede plantearse en el caso de que  uno de los hijos ha premuerto y el testador nombra heredero al otro hijo superviviente si es necesario acreditar la inexistencia de descendientes del hijo premuerto que pudieran tener derechos legitimarios.

A las dos primeras cuestiones en principios contradictorias, pero complementarias se refiere la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2016.  Se plantea la Dirección General la forma de acreditar que la sustitución vulgar ordenada por el causante ha quedado sin efecto, al haberse producido la renuncia de un legatario sin haber tenido descendencia; y por otra parte, se cuestiona si habiendo renunciado otra de las legataria debería ser llamada, como legataria sustituta, la hija nacida después del fallecimiento del causante, pero antes de producirse la renuncia al legado.

 

En virtud de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 1.º) Que no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido,(...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara».

Por tanto no es suficiente la mera manifestación de la inexistencia de descendientes sino que es necesario acreditar por cualquiera de los medios señalados, que normalmente será mediante acta de notoriedad con la comparecencia de dos testigos. La prueba, aunque imperfecta, permite el juego del derecho de acrecer en favor de los demás herederos llamados.

La otra cuestión que se plantea es el alcance del llamamiento por sustitución en favor de la estirpe. Está claro que si el causante no ha establecido lo contrario los descendientes llamados por sustitución lo son todos cualquiera que sea el grado: nietos, bisnietos o tataranietos. Pero estos descendientes han de haber sobrevividos o al menos estar concebidos en el momento de abrirse la sucesión, que no es otro que el de la muerte del causante.  Para determinar el momento en que el sustituto debe ser capaz para suceder el artículo 758 del Código Civil en sus números 1º y 3º, prefigura la regla fundamental: «Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate… Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición». De estas palabras se deduce que el sustituto, para poder heredar, necesita sobrevivir, no solo al testador, sino también -«además» dice literalmente el artículo 758- al acto jurídico de la repudiación de la herencia o legado, realizado válidamente por el heredero o legatario instituido.

No obstante, existen algunas excepciones a este principio fundamental, tales como la situación interina del concebido pero no nacido (ex artículos 29 y 30 del Código Civil), el «concepturus» que nazca con técnicas de reproducción asistida conforme los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil. Pero en todos estos casos hay limitaciones legales para su funcionamiento: el «nasciturus» debe nacer con los requisitos del artículo 30 del Código Civil; en las técnicas de reproducción asistida humana, la utilización del material genético está sometida al plazo de doce meses a partir del fallecimiento del titular del mismo; las sustituciones fideicomisarias están sometidos a los límites del artículo 781 del Código Civil; la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil está sometida al plazo del ejercicio de la misma, bien sea voluntario, por la vida del fiduciario-delegado o el supletorio legal. Por lo tanto, no se genera inseguridad jurídica en la aplicación de ninguna de estas.

Fuera de estos casos reseñados la regla general es la que resulta del  artículo 758 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 establece: que en el llamamiento por sustitución incluya no sólo a los nietos sino también a otros descendientes siempre y cuando hayan sobrevivido al testador y al acto jurídico de las repudiación. En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión.

 

A la última cuestión sobre la no necesidad de acreditar la existencia de otros legitimarios cuando se instituye heredero a un sólo hijo por haber premuerto el otro se refiere la Res. de 6 de julio de 2016 en la que se cuestionó si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: comparece la única heredera instituida adjudicándose los bienes; se menciona en la escritura que el causante tuvo otra hija que falleció anteriormente al otorgamiento del testamento; en el testamento se menciona como hija exclusivamente la instituida heredera sin que el testador declare tener más descendientes. La registradora señala como defecto que el causante falleció bajo un testamento en el que instituye heredera a su única hija viva, habiéndole premuerto otra hija, sin que conste si la misma tenía herederos forzosos, que debieran haber sido citados en el referido testamento, como legitimarlos del causante. La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo: ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. En consecuencia, no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 1999 y de 29 de enero de 2016). La sola mención en la escritura de partición, de que el causante tuvo una hija que le había premuerto, siendo que en el testamento no se mencionan descendientes de esta, implica la inexistencia de ellos salvo que se pruebe lo contario, lo que no se ha producido.
 

La atribución de ganancialidad y la aportación a la sociedad de gananciales: Su encaje en la extinción de condominio. Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2016

  Si un bien es privativos de cuatro hermanos por haber sido adquirido por herencia de sus padres y después se acuerda la extinción del condominio, de modo que previa compensación en metálico a los demás comuneros se adjudique a uno de ellos el pleno dominio de la finca, el juego de la subrogación real en el binomio patrimonio ganancial y patrimonio privativo  determinará que el bien adjudicado a uno de los comuneros quede con el carácter de bien privativo, sin perjuicio del posible derecho de reintegro a favor de la sociedad de gananciales, en el supuesto que el comunero adjudicatario estuviera casado bajo el régimen sociedad de gananciales.

Este juego de la subrogación real puede ser neutralizado en virtud de una aportación previa a la sociedad de gananciales por parte del comunero adjudicatario de la finca en la extinción de condominio. Al amparo de la libertad de pacto que establece el artículo 1324 del Código Civil es posible transformar un bien privativo en bien ganancial mediante un desplazamiento patrimonial del patrimonio privativo al patrimonio común. En este caso el bien que era privativo para el comunero adjudicatario, en nuestro caso anterior la cuota hereditaria que ostentaba en el proindiviso  hereditario, se aporta  a la sociedad de gananciales. Esta aportación se haría con carácter oneroso manifestando que el pago a los restantes comuneros se hace con fondos comunes y limitando el derecho de reembolso a la valoración de la cuota originaria del cónyuge adjudicatario. Sería esta cuarta parte que tenía el comunero por herencia de su padre la que daría lugar en su día al reintegro actualizado de su valor (artículo 1358 Cc

Pero también el juego de la subrogación real puede ser enervado por una atribución directa de ganancialidad hecha en el momento de la extinción de condominio al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil. En el caso anterior la atribución de ganancialidad no sólo afecta a las tres cuartas partes de la finca, que son en definitiva las que son objeto de transmisión por el negocio de extinción de condominio, sino también afecta esta atribución a la cuota que ya tenía el comunero adjudicatario. Esta atribución de ganancialidad de la cuota no transmitida es posible si se hace de forma simultánea con su aportación a la sociedad de gananciales en el mismo negocio de extinción de condominio. Con esta atribución de ganancialidad se evita la necesidad de hacer un desplazamiento  posterior al patrimonio  ganancial del comunero adjudicatario del bien que ha sido adjudicado por el juego de la subrogación real con carácter privativo. Pero también se puede soslayar la necesidad de un desplazamiento previo de la cuota privativa que tenía el comunero adjudicatario al patrimonio ganancial. Hay, por tanto,  un tracto abreviado, en la configuración del bien con carácter ganancial,  que enerva el juego de la subrogación real, sin perjuicio del posible y futuro derecho de reembolso.       

Y es que la aportación a la sociedad de gananciales y la atribución de ganancialidad son dos negocios jurídicos de contenido patrimonial distintos. La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,

La atribución de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 es un negocio jurídico diferente que se hace por razón del matrimonio y en  cuya virtud se atribuye por los cónyuges de común acuerdo carácter ganancial al bien que adquieren a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga.

Y esta atribución de ganancialidad que reconoce el artículo 1355 del Cc encaja perfectamente en el supuesto de extinción de condominio de una finca que había sido adquirida por herencia. El supuesto ha sido contemplado por la Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Resolución se pronuncia sobre una  disolución de la comunidad que un grupo de personas tenía sobre una vivienda, siendo todos ellos titulares de sus respectivas cuotas con carácter privativo. Como consecuencia de dicha disolución de condominio, y dado el carácter indivisible del bien, se adjudicó la vivienda objeto del mismo a uno de los comuneros , pero con carácter ganancial junto con su esposa. A estos efectos, se hizo  constar que el dinero que estos cónyuges satisfacen a los demás comuneros como compensación de su exceso de adjudicación procede de un préstamo bancario otorgado a ambos en esa misma fecha, con el número siguiente de protocolo. También se pacta que el cónyuge adjudicatario  aporta a la sociedad de gananciales que forma con su esposa,  el 10% que, con carácter privativo, ostentaba sobre la mencionada vivienda, haciéndose dicha aportación a título oneroso para compensar pagos y gastos derivados del matrimonio sufragados por el cónyuge del aportante, sin que en el futuro nada se tengan que compensar ni reintegrar.

La Resolución concluye que en el marco de libertad es en el que se enmarcan el pacto de atribución de ganancialidad recogido en el artículo 1355 del Código Civil y el negocio de aportación de bienes del patrimonio privativo de cualquiera de los cónyuges al patrimonio común ganancial. Como ha puesto de relieve, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de diciembre de 2015), como esta Dirección General (Resoluciones de 29 y 31 de marzo de 2010), se trata de figuras claramente distintas. Así, afirma la Resolución de 29 de marzo de 2010 que «(…) en el caso específico del pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1355 del Código Civil, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 1358 del Código Civil, salvo que la atribución de ganancialidad se efectúe en compensación a otra atribución equivalente procedente del patrimonio privativo del otro cónyuge, como fórmula de pago de un crédito ganancial, por pura liberalidad o por cualquier otra causa lícita distinta de las anteriores. En este sentido se debe afirmar que si bien el pacto del artículo 1355 del Código Civil no constituye, como se ha dicho, un negocio traslativo del dominio sometido a las reglas comunes de esta categoría negocial, sino un negocio atributivo especial, no por ello cabe afirmar que tenga un carácter abstracto, sino que está dotado de una causa propia, legalmente contemplada, que va implícita en el propio acuerdo de voluntades y permite diferenciarlo de esos otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Confluyen, por tanto, en el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1355 del Código Civil dos negocios: el que vincula al cónyuge o a los cónyuges adquirentes con el tercero, de carácter transmisivo, por una parte, y, por otra, el que surge del acuerdo de voluntades de los cónyuges, de carácter atributivo, que alterando la adscripción patrimonial que resulta de las reglas sobre calificación de los bienes como privativos que se contienen en el Código Civil –que, por tanto, actúan con carácter dispositivo– sujeta el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, aprovechamiento, cargas, responsabilidades y liquidación. Es precisamente la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario- al reembolso previsto en del artículo 1358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 2 de octubre de 2001)».

La Resolución estima que aunque el orden de las estipulaciones podría haberse estructurado de forma distinta recogiendo inicialmente la aportación a la sociedad de gananciales de la participación privativa, lo que habría disipado las dudas sobre el carácter ganancial de la adquisición, en atención a las reglas recogidas en los artículos 1284 y 1285 del Código Civil, las estipulaciones de un contrato han de interpretarse atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Por ello, las mencionadas cláusulas de la escritura objeto de calificación han de interpretarse en el sentido de que lo que los cónyuges han querido es, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, atribuir al bien que están adquiriendo carácter ganancial, a pesar de que por la regla de la subrogación real, le correspondería tener carácter privativo. El título de adquisición es sin duda el de disolución de condominio, que, considerando el carácter privativo de la cuota que pertenecía al marido en la extinta comunidad, implicaría el mismo carácter para el bien adquirido. Al añadirle el pacto de atribución de ganancialidad, de acuerdo con el artículo 1355 del Código Civil, ha de practicarse la inscripción a favor de ambos cónyuges con carácter ganancial. El contenido de las estipulaciones segunda y tercera no tiene otro fin que el de explicitar la naturaleza de la relación económica subyacente que justifica el pacto de atribución de ganancialidad.