La cesión de un crédito hipotecario y la aplicación de la Ley 2/2009 de 31 de marzo: La inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7.

Supongamos que una entidad de crédito cede a un particular un crédito hipotecario. Nos podemos cuestionar si es aplicable la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y, en consecuencia son exigibles  los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7. Por otra parte nos podemos preguntar si es  suficiente para excluir la aplicación de dicha ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

 A estas cuestiones responde la reciente Resolución de la DGRN de 24 de noviembre de 2016  que nos dice que la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuyo ámbito objetivo incluye la contratación de préstamos o créditos hipotecarios entre consumidores y personas físicas o jurídicas que, de manera profesional, realicen, entre otras, esa actividad crediticia, contiene un conjunto de normas cuya razón de ser radica en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado. Esta ley reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.–por parte de notarios y registradores de la propiedad al señalar en el artículo 18.1 que «en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley». Estos requisitos son la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3 y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7.

 

En cuanto a la aplicación al acreedor-cesionario de los requisitos de inscripción en el Registro Público especial de prestamistas profesionales y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario alternativo; la registradora calificante la defiende en la consideración de tratarse de requisitos necesarios y previos al inicio de la actividad de concesión de préstamos (vid. artículos 3 y 7 de la Ley 2/2009), requisitos que debe cumplir también el cesionario de los mismos porque, en caso contrario, sería fácil burlar la finalidad de la Ley 2/2009 de transparencia y protección de los consumidores que contraten préstamos con acreedores que no tuvieran la concesión de entidades de crédito. También señala la registradora en su informe, sobre la base de que la cesión del crédito no ha de ser consentida ni siquiera conocida por el deudor (artículos 1526 y 1527 del Código Civil y 149 y 151 de la Ley Hipotecaria), que la misma no debe suponer un empeoramiento en su situación respecto de las obligaciones y responsabilidades del acreedor, como ocurriría si con ello pierde la garantía del seguro o del aval bancario. Es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir los requisitos exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una comisión o gasto no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista. Por tanto, las previsiones de salvaguarda en favor del prestatario-consumidor que establece la Ley 2/2009 no deben decaer en caso de cesión del crédito, en cuanto su posición jurídica del prestatario puede verse afectada, máxime si, como ocurre en este supuesto, la misma tiene lugar a los dos días de la firma del contrato de préstamo hipotecario y, además, se facilita la cesión al mantenerse la no necesidad de notificación al deudor cedido, recogida en los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria.

LLamamiento a favor del concepturus: Pseudo usufructo testamentario. Cancelación de condición resolutoria

Cuando un llamamiento a un heredero está sujeto a una condición resolutoria, como puede ser el caso de que la institución de herederos se haga en favor de los hijos que tenga un persona a su fallecimiento, un problema que puede plantearse es cómo se puede cancelar en el Registro de la Propiedad esta condición de la cual pende la efectividad plena de su llamamiento. Pensemos en el supuesto del mal llamado pseudousufructo testamentario en el que hay un llamamiento sucesivo al usufructo y al pleno dominio. En estos supuestos hay herederos que son instituidos en usufructo y herederos, que pueden incluso no haber nacidos, que son instituidos en pleno dominio y cuya determinación se hará en el momento en que se extinga el usufructo de los primeramente instituidos. Acaecido el fallecimiento del usufructuario adquiere efectividad el llamamiento en pleno dominio de los segundamente instituidos. En estos llamamientos desdoblados se puede discutir si para cancelar la condición a la que se sujeta el segundo llamamiento pleno de los herederos en pleno dominio basta una instancia privada que se fundamenta en la simple caducidad o se requiere un expediente de liberación de cargas o un acta de notoriedad. 

Este es el supuesto planteado  por la Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Carmona, don Manuel Ridruejo Ramírez, por la que se suspendía la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria por haber trascurrido el plazo de prescripción legalmente establecido en virtud del artículo 82 de la Ley Hipotecaria desde el fallecimiento de la heredera usufructuaria. La condición resolutoria tenía su origen en una disposición testamentaria en la que se instituye herederos por cuartas partes a cuatro hijos pero únicamente en usufructo vitalicio y por muerte de los mismos recaerá el pleno dominio de los bienes en los hijos que respectivamente dejaren cada uno de ellos y le sobrevivan; y si alguno de sus nominados hijos muere sin descendientes legítimos, los bienes que en virtud de dicha institución hubieren usufructuado recaerán en pleno dominio en sus hermanos que le sobrevivan y en los descendientes legítimos de los fallecidos si hubieran dejado y que respectivamente sobrevivan al usufructuario, llevando en pleno dominio la descendencia del fallecido, la porción que a su padre o madre, según al que represente, le hubiera correspondido en el momento de la extinción del usufructo por muerte del hijo de los testadores que no deje descendientes.

 

Renunciando la única usufructuaria que quedaba resultan como único herederos en pleno dominio los dos hijos que esta tenía, practicándose la inscripción a favor de estos pero sujetas a la condición resolutoria en cuanto a la participación indivisa que a cada uno corresponda actualmente, a que los expresados dos hermanos sean los únicos hijos de la usufructuaria renunciante una vez fallecida de la misma. El registrador suspende la inscripción al considerar necesaria sentencia firme o una escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, salvo que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción (artículo 82, párrafos primero y segundo). El recurrente señala que puede cancelarse por caducidad la condición resolutoria por haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación civil aplicable, puesto que, habiendo fallecido el 20 de diciembre de 1980, ha transcurrido el mayor plazo de prescripción, treinta años, así como los cinco años establecidos en el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria.

El principal problema que plantea que este recurso es determinar la propia naturaleza jurídica de la carga o graven cuya cancelación se solicita, ya que es claro no estamos ante una condición resolutoria en sentido propio, sino a lo que la doctrina denomina «pseudousufructo testamentario». Dicha disposición testamentaria es definida por la doctrina científica como aquella institución testamentaria en usufructo vitalicio, en la cual se silencia la atribución de la nuda propiedad respecto a los bienes usufructuados, pese a  designarse las personas a quienes corresponderán en pleno dominio dichos bienes una vez extinguido el usufructo, siempre y cuando vivan en el momento del fallecimiento del usufructuario, ya que solo en ese momento quedarán determinadas. Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de “pseudo usufructo testamentario” que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueven una y otra institución (usufructo y sustitución) así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces, en la práctica, sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y, además, porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho». En el presente caso, de la disposición testamentaria discutida se advierte la existencia de un llamamiento directo en usufructo a favor de los cuatro hijos así como un llamamiento a favor de los hijos que respectivamente dejare cada uno de ellos y le sobrevivan; y si alguno de sus nominados hijos muere sin descendientes legítimos, los bienes que en virtud de dicha institución hubieren usufructuado recaerán en pleno dominio en sus hermanos que le sobrevivan y en los descendientes legítimos de los fallecidos si hubieran dejado y que respectivamente sobrevivan al usufructuario, llevando en pleno dominio la descendencia del fallecido, la porción que a su padre o madre, según al que represente, le hubiera correspondido en el momento de la extinción del usufructo por muerte del hijo de los testadores que no deje descendientes.

Eliminada, por tanto, la hipótesis de una sustitución fideicomisaria nos hallamos en lo que concierne a los descendientes llamados a la herencia, luego de haber hecho mención de los usufructuarios, de una institución de herederos hecha en favor de los nondum concepti, conforme admite nuestra jurisprudencia que recoge la doctrina científica que no ve obstáculo alguno en que el concepturus sea declarado heredero, no ya solo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución (sentencias de 28 de noviembre de 1986; y otras, de 25 de abril de 1963, 3 de abril de 1965 y 4 de febrero de 1970). Así, pues, frente al criterio prohibitivo del Derecho romano y, en general, del Derecho Civil europeo más afín, un sector importante de la doctrina civilística y la jurisprudencia de esta Sala, con argumentos que se extraen del propio Código Civil, sostienen que es válido el citado “llamamiento”, no obstante, haya de exigirse como tal institución de herederos sometida a condición, que éstos sujetos, expectantes deban existir (y ser capaces para suceder) en el momento del fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se produce la delación respecto del mismo…»

Puede, por ello, decirse, que en el presente caso estamos ante un llamamiento directo en usufructo a favor de los hijos y un llamamiento también directo en nuda propiedad a favor de los hijos que respectivamente dejare cada uno de ellos y les sobrevivan. La transmisión del usufructo a favor de los hijos se produce con el primer llamamiento, y la de la nuda propiedad está pendiente del cumplimiento de la condición de que sobrevivan a los usufructuarios. Por lo tanto, la adquisición de esa nuda propiedad se producirá al cumplimiento de la condición y no por la renuncia del usufructuario, que no la anticipa; durante esa situación de pendencia, hay otros hermanos y sobrinos pendientes de que se cumpla o no para ver si adquieren y en su caso, en qué proporción lo van a hacer. En consecuencia, no procede cancelar la condición resolutoria por caducidad en virtud del artículo 82.5.º o el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria como pretende el recurrente. El artículo 82.5.º se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, mientras que el artículo 210.1.8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales. Pero  ninguno de estos preceptos son aplicables al presente caso ya que no estamos ante una condición resolutoria en garantía del precio aplazado (artículo 82.5.º) ni tampoco ante una condición resolutoria como forma de garantía con efectos reales (artículo 210.1.8.ª), ni un derecho de opción, retracto convencional o cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, sino ante un llamamiento sucesorio en favor de no concebidos, en el que hasta que no se produzca el fallecimiento de la usufructuaria no pueden los titulares del derecho consolidar su dominio. Es por ello que dicha cancelación podría obtenerse mediante el procedimiento general regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria relativo al expediente de liberación de cargas y gravámenes o bien acreditando el fallecimiento de la usufructuaria acompañada de acta de notoriedad (cfr. artículo 82 del Reglamento Hipotecario) que acredite el cumplimiento de la condición impuesta en el testamento en relación a la existencia e identificación de los herederos.

La determinación del heredero sometido a condición puede hacerse por acta de notoriedad: Resolución del DGRN de 27 de octubre de 2016

No es posible dejar como heredero a una persona indeterminada (art 750 Cc), pero si cabe dejar que la determinación de quien pueda ser heredero dependa de un suceso futuro e incierto (art 790 Cc), es decir cabe la posibilidad de que el heredero o herederos esté sujeto al cumplimiento de una condición. El supuesto tiene interés sobre todo cuando se quiere beneficiar a la persona que se va a hacer cargo de la asistencia de otra en los últimos años de su vida. El supuesto no es infrecuente, sobre todo en personas solteras que tienen hermanos y sobrinos que pretender acceder a la herencia. El problema se plantea a la hora de acreditar el cumplimiento de la condición. ¿Puede el heredero beneficiado acreditar esta circunstancia por una simple manifestación? ¿Es necesario que los otros posibles herederos consientan? ¿O será en todo caso la autoridad judicial la que deba resolver en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la condición?

Sobre estas cuestiones se ha pronunciado la Resolución de 27 de octubre de 2016 en la que debatía si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que la causante determinó en su testamento que para el caso de que falleciera en su domicilio y esté al cuidado de sus hermanos J., J. y R. A. C., colectivamente, o de cualquiera de ellos, instituía herederos por partes iguales a sus tres citados hermanos, o al que resulte de ellos en cuidar y prestar atenciones a la testadora. Los tres hermanos resultaban instituidos herederos najo la condición de que prestarán asistencia en el domicilio de la testadora.  Dos de los hermanos premueren a la testadora y el hermano sobreviviente otorga la escritura de adjudicación de herencia como único heredero y albacea con la manifestación de los sobrinos, hijos de los hermanos premuertos de que el único heredero que había cumplido la condición era el hermano sobreviviente que cuidó a la testadora hasta su fallecimiento.

La cuestión que se discute estriba en dilucidar si es posible que uno solo de los herederos sin concurrencia de otros pueda interpretar por sí solo el testamento y con ello decidir el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones impuestos a la institución de herederos. La posición de la Dirección General ha sido la de sostener que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia.  Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Por tanto el heredero está legitimado para interpretar el testamento y poder acreditar el cumplimiento de la condición. Pero una cuestión es que tenga legitimación para acreditar el cumplimiento de la condición y otra muy distintas que sea válido cualquier medio de prueba.

  La Dirección en esta resolución que comentamos señala que para acreditar el cumplimiento de la condición era necesario  un acta de notoriedad que recoja el juicio del notario y no simplemente un acta de manifestaciones. El artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, determina que «el acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». Ciertamente, este precepto reglamentario está pensado para las sustituciones hereditarias; pero, debe entenderse que en estos supuestos de llamamientos condicionales, también se produce una situación de indeterminación en cuanto a quién ha de ser el efectivamente llamado, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento del hecho o acontecimiento condicional, cuyo cumplimiento o incumplimiento también puede acreditarse mediante acta de notoriedad. Es doctrina de este Centro Directivo en la reciente Resolución de 13 de julio de 2016, que puede determinarse si se ha cumplido la condición mediante el acta de notoriedad recogida en el artículo 209 del Reglamento Notarial. Conforme este artículo, en el acta constarán necesariamente las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones, los justificantes de citaciones y llamamientos, reclamaciones presentadas y reserva de los derechos correspondientes ante los tribunales, de manera que el notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, concluyendo el acta.

 En el supuesto de este expediente, el único compareciente y requirente para recoger las manifestaciones de los testigos y en su caso la notoriedad, afirma bajo su responsabilidad que es el único que ha cuidado y atendido personalmente a la testadora hasta el final de sus días, y aporta las manifestaciones, como testigos, de

de los hijos de sus dos hermanos instituidos junto con él como herederos, que han premuerto.

El artículo 209 del Reglamento Notarial determina en su apartado 2.2, que «en el caso de que fuera presumible, a juicio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, se notificará la iniciación del acta por cédula o edictos, a fin de que en el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el Notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto de este artículo». Se hace necesaria, al menos, una citación efectiva y fehaciente a los demás herederos interesados, a los efectos de que puedan realizar las manifestaciones u oposiciones que puedan amparar su derecho. En el concreto caso de este expediente, no se ha hecho tal citación porque directamente han comparecido los hijos de los herederos testificando que el único superviviente es su tío y además declarando que se ha ocupado de la causante en su cuidado y atención personal hasta el final de sus días. Ocurre que en este expediente, no consta en la escritura la declaración de notoriedad por parte del notario autorizante, que se ha limitado a recoger las manifestaciones de los testigos y la documentación aportada, pero no ha hecho expresión de estimar justificada la notoriedad pretendida o al menos declararlo notorio a la vista de las manifestaciones y  pruebas aportadas. El acta está inconclusa, por lo que no se ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 209 del Reglamento Notarial. En consecuencia, sí puede quedar acreditada la condición de heredero y el cumplimiento de la condición mediante el procedimiento establecido por el artículo 209 del Reglamento Notarial, pero con observación de sus requisitos y exigencias, lo que en el concreto supuesto de este expediente no se ha cumplido en su totalidad.

La necesidad del libro edificio en los supuestos de autopromoción: Resolución de 26 de octubre de 2016

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado: Esta Resolución cambia el criterio exigido hasta ahora en cuanto a la aportación del libro edificio en los supuestos de autopromoción. La doctrina que la Dirección General había venido manteniendo  la no exigencia del libro del edificio en los supuestos de autopromoción en tanto que en estos casos no se pretendía tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carecía de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se daba el supuesto de hecho de la norma: la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. Sin embargo esta doctrina tradicional debe ser revisada como consecuencia de los cambios introducidos por la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, de 24 de junio, en el que se modifica el artículo 202 y en su párrafo tercero señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». En base a este precepto se ha añadido un nuevo requisito a efectos de inscripción para las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio. Y esta exigencia es para todo tipo de edificación sean viviendas o industriales (artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación). Requisito que viene confirmado por el artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».

El libro del edificio se configura como un conjunto de documentos gráficos y escritos, que proporcionan a los propietarios y usuarios la información necesaria no sólo para la contratación de los servicios y suministros necesarios para el funcionamiento del edificio, sino también para llevar a cabo, entre otras, actuaciones relativas a su mantenimiento y conservación, a la correcta ejecución de eventuales obras de reforma, reparación o rehabilitación o al resarcimiento de daños materiales causados por vicios o defectos de construcción, documentación que, por su propia naturaleza y finalidad, debe ser actualizada y ser accesible a los sucesivos interesados, propietarios y sucesivos adquirentes, a los que debe añadirse a las Administraciones Públicas. Partiendo de esta función del citado libro, ajena, en principio, al contenido estricto de la publicidad registral, el legislador de la reforma, aprovechando la propia dinámica de la institución registral, viene ahora a imponer como requisito de inscripción de la edificación, el archivo registral del libro, y facilitando, a su vez, su publicidad. Tal novedosa función registral de archivo y publicidad de un contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble, que toma ahora sólido apoyo en la actual normativa hipotecaria, no puede ser desligada de un modo absoluto del ámbito material en el que se enmarca, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, en este caso, usuarios de los inmuebles. En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del artículo 21 de la Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v. gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia

La reducción por parentesco de afinidad en el Impuesto de Sucesiones

El parentesco de afinidad es el que surge entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Así el hijastro respecto de su padrastro o madrasta dista un grado, dos grados respecto a su hermanastro y tres grados respecto a su tío político o hermano de su padrastro o madrasta. En el Impuesto de Sucesiones se ha discutido la subsistencia del parentesco por afinidad en  caso de que el cónyuge consanguíneo haya fallecido. En esta situación se encuentran los hijos entenados o hijastros respecto a su padrastro o madrasta y los sobrinos políticos respecto a su tío o tía.  La discusión tiene enorme trascendencia por la diferencia de tributación entre afines y extraños que surge además por la aplicación de los coeficientes multiplicadores que establece el artículo 22 de la misma Ley 29/1987 en función del patrimonio preexistente del causante y los grados de parentesco. Con carácter general puede decirse que por esta segunda causa los extraños tributan alrededor de un 26 por 100 más que los afines.

Hasta hace poco el criterio tradicional era considerar que el parentesco por afinidad presuponía la existencia de un vínculo matrimonial entre dos personas por lo que cuando el matrimonio se disuelve, desaparecía el parentesco por afinidad entre el cónyuge supérstite y los parientes por consaguínidad del cónyuge fallecido. Esta tesis quedó plasmada en la Consulta de la Dirección General de los Tributos de 25 de octubre de 2007, en la que se señalaba que de la misma forma que los hijos son respecto del padre (y causante en el supuesto que plantea el escrito de consulta) herederos forzosos, que no "directos", con derecho a legítima conforme a los artículos 807 y 808 del Código Civil el vínculo de parentesco que les une con la persona que contrajo matrimonio con su padre en segundas nupcias subsiste en tanto sobreviva este último. Una vez fallecido este y no habiéndose producido adopción del cónyuge respecto de los hijos del otro, el vínculo parental entre una y otros desaparece y, en consecuencia, si abierto el testamento, resultaren llamados a heredar a dicha persona, los herederos quedarían adscritos al Grupo IV del citado artículo, apartado y letra y, por tanto, sin derecho a reducción por razón de parentesco.

Pero el criterio que ha terminado por preponderar en nuestra jurisprudencia es el de que el parentesco por afinidad no se extingue por el fallecimiento de la persona que proporciona el vínculo con el resto del grupo familiar. Aunque haya fallecido la persona que era el nexo, siguen siendo aplicables las reducciones previstas en la Ley para las personas unidas por dicha relación de parentesco. Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-07-2016, en el recurso de casación unificación doctrina  3316/2015.

Por tanto, el hijo o hija carnal del cónyuge fallecido del causante sigue estando incluida en la expresión genérica de “descendientes por afinidad” del Grupo III del Art. 20, con la trascendencia tanto a efectos de reducciones en base (Art. 20) como coeficientes aplicables en cuota (Art. 22).

En nuestro Derecho vigente se pronuncia en el mismo sentido el art. 133-4.2 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de septiembre del Gobierno de Aragón, modificado por art 12,7 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas:  "A los efectos de aplicación de los beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se entenderá que el parentesco por afinidad no se pierde por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo, salvo que hubiere segundas nupcias". Lo que es tanto como decir, de una parte, que la afinidad cesa en caso de divorcio, y de otra parte que el hecho de las segundas nupcias del viudo constituye, para el Derecho, indicio suficiente de la desaparición o el debilitamiento de los vínculos afectivos que, mientras subsisten, justifican un tratamiento fiscal favorable al afín.

En el mismo sentido debe entenderse que el sobrino o sobrina político es con respecto a su tío político pariente por afinidad dentro del tercer grado aunque haya fallecido el cónyuge afín que determinaba el parentesco. Por tanto al sobrino o sobrina de cónyuge del causante le debe ser aplicable la reducción prevista en la Ley del Impuesto relativa al grupo III del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, relativa a colaterales de segundo y tercer grado, con la aplicación de la pertinente reducción por parentesco en la base y los coeficientes previstos en el art 22, y en ningún caso pueden ser incluidos como extraños en el Grupo IV relativos a los colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños.

 

La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la Propiedad (Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

 El supuesto que se plantea la Resolución de 19 de octubre de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado es el de un préstamo hipotecario en el que el interés moratorio pactado resulta abusivo al exceder en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado. Se discute la aplicación retroactiva de una sentencia del TS que considera abusiva la cláusula de interés de demora en este supuesto. La Dirección concluye que el principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil). La nulidad  de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad

 La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, continuadora de las de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, ha procedido a precisar u objetivar los límites del interés moratorio para que no sea considerado abusivo. El contenido del fallo es el siguiente: a) El límite máximo de intereses moratorios para los préstamos hipotecarios se fija en dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado. b) Este límite, se añade, operará para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos. c) declarado abusivo el interés moratorio no puede aplicarse pero el acreedor podrá seguir cobrando los intereses ordinarios pactados durante el período de mora.

 La Sentencia de referencia se considera directamente aplicable en la calificación, sin necesidad de su reiteración por otras, porque se trata de una sentencia de “de pleno de la Sala 1.ª”, y a este respecto el propio TS ha afirmado que tales sentencias gozan de una especial fuerza en lo que a constitución de doctrina jurisprudencial se refiere (STS de 15 de julio de 1988). Este valor de las Sentencias del Pleno aparece recogido en el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011 sobre admisión de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, donde a efectos de interés casacional, y frente a la regla general de la necesidad de la cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, se indica como supuesto que excepciona lo anterior el siguiente: “1. Cuando se trate de Sentencias del Pleno de la Sala 1.ª del TS o de sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia.

 La cuestión de fondo del recurso radica en determinar si la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrados por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos, es aplicable a las escrituras públicas de ese tipo de contratos, otorgadas antes de dicho fallo. El recurrente afirma a este respecto que no es posible atribuir carácter retroactivo a una sentencia sin publicación en Diario Oficial y sin «vacatio legis», ya que ni la Ley tiene tal carácter (vid. Resolución de 23 de marzo de 2013), y, por tanto, no se puede aplicar a escrituras que se otorgaron cuando esa sentencia no se podía conocer porque sencillamente no existía; y que la escritura se ajusta a derecho por cuanto se respeta el límite fijado en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria. En todo caso, afirma se afirma en el recurso, la normativa o jurisprudencia aplicable debería ser la existente en el momento de practicarse el asiento de presentación, pero nunca la aparecida después de él.

Pues bien La DG señala que esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad.

Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción. Y es que la cuestión, específicamente en materia de abusibidad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Por tanto, la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

En cuanto a la cuestión de la necesidad de reiteración de Sentencias del Tribunal Supremo en un mismo sentido, para que el criterio que resulta de las mismas pueda ser aplicado por el registrador de la Propiedad en su calificación, cabe aquí reiterar la aplicación en materia de seguridad jurídica preventiva del llamado «principio de efectividad» de la Directiva de protección de los consumidores, del que el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria es una aplicación. Este principio de efectividad implica que los registradores de la Propiedad deban de abstener de colaborar en la aplicación de las llamadas cláusulas abusivas cuando existan bases objetivas para su consideración como tales (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras), como lo constituiría la existencia de sentencias reiteradas del Tribunal Supremo o una sentencia de dicho Tribunal con valor de jurisprudencia o interés casacional (artículos 493 y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por su asimilación práctica a aquellas.

Además, en el caso del que tratamos no ha sido una sola sentencia, sino dos, las que se han pronuncian por la fijación del citado criterio objetivo de abusividad en cuanto a los intereses moratorios en los contratos de préstamo y crédito, señalando como tales los que excedan de los intereses ordinarios pactados en más dos puntos: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales y la de 3 de junio de 2016 para los préstamos hipotecarios; guardando ambas identidad de razón por cuanto la segunda se remite expresamente a la primera y adopta su mismo criterio delimitador.

Por último, en cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

La declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación, porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, de tal manera que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio, sin que proceda pronunciarse ahora acerca de las consecuencia registrales de la afirmación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 de que en el período de demora se seguirán cobrando los intereses remuneratorios. Ahora bien, este efecto sustantivo tan riguroso no se opone a la expresada doctrina de que la inscripción parcial exige la solicitud del interesado, porque en caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismo términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria.

La legítima de los ascendientes: La ley sucesoria aplicable es la vigente en el momento del fallecimiento del causante y no la que exista en el momento de otorgar testamento.

Supongamos un caso que podría darse en nuestro derecho común si el legislador optase en una futura reforma por suprimir la legítima de los ascendientes, hipótesis que sería bastante razonable, pues parece que la mayoría de la doctrina sostiene que la legítima de los ascendientes no tiene ya ninguna justificación. Nuestro vetusto Código Civil en el artículo 809 dispone: “Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia”. Pues, bien partamos de ese supuesto hipotético de que una nueva ley suprima la legítima de los ascendientes para hacernos la siguiente pregunta ¿Qué pasaría con las disposiciones testamentarias en la que los causantes sin descendientes establecían que legaban a sus padres lo que por legítima les corresponda y nombraban heredero a su cónyuge o pareja? ¿Debe respetarse la voluntad testamentaria o debe aplicarse la ley vigente en el momento del fallecimiento del causante en la que ya no se reconocen derechos legitimarios a los ascendientes?

 La cuestión ha sido contemplada por la Resolución de 6 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado para una sucesión de un causante de vecindad civil vasca pero la solución sería igualmente aplicable a un causante sujeto a vecindad civil común en el supuesto que se produjera un cambio legislativo. En efecto, la Resolución se planteaba si puede inscribirse una escritura de partición de herencia en la que comparece únicamente el cónyuge viudo, cuando en el testamento se realiza un legado en atribución de la legitima a los padres del causante, hecho al amparo de la legislación anterior (Ley de 1 de julio de 1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco) cuando la ley vigente (Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) en el momento del fallecimiento del causante, 10 de enero de 2016, no reconoce a los ascendientes derecho legitimario alguno.

Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 31 de julio de 2007 y 1 de junio de 2016) «no es posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de la persona, se le apliquen distintas Leyes según se vaya realizando (declaración de herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición y adjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una Ley única. Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios».

La disposición transitoria primera de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece: «Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil. La disposición transitoria duodécima del Código Civil dispone que: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código». De acuerdo con esta disposición transitoria duodécima la muerte de una persona es la que determina el nacimiento de los derechos a su herencia, de manera que el derecho aplicable es el vigente en ese momento. Tratándose de sucesión testamentaria, como ocurre en el presente expediente, habiéndose otorgado testamento de acuerdo con la legislación anterior, pero falleciendo con posterioridad a su entrada en vigor, el Código Civil no declara la ineficacia del testamento, pero si queda reducida, estableciendo que los derechos de los herederos forzosos en las sucesiones abiertas con la nueva Ley se acomodan a ésta, salvando, en lo demás, las disposiciones testamentarias otorgadas antes de tal vigencia, conforme a la legislación anterior, siquiera reduciendo su cuantía. La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente legislación del País Vasco, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos. Pero si murió después, rigiendo la nueva legislación, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo» .En definitiva, la disposición parte del hecho y del momento de la muerte del causante, para todo el fenómeno sucesorio; los derechos hereditarios nacen en ese momento, y la fecha del fallecimiento determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a su herencia como herederos, legitimarios, abintestato, testamentario, o legatario.

 Si bien los ascendientes no tienen derechos legitimarios, se plantea ahora si la disposición testamentaria «lego a mis padres lo que por legítima les corresponda» puede imputarse a la parte de libre disposición. Son muchas las maneras en las que se puede cumplir con los legitimarios en testamento, pero lo cierto es que la práctica habitual es realizarlo a través de un legado en el sentido recogido en esta cláusula, para después, como sucede en este caso, instituir herederos universales en el remanente de la herencia. Se puede sostener que la condición de heredero tiene una vis atractiva sobre posibles legados vacantes. Así se deduce de artículos como el 888 del Código Civil al decir que «cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer». Siguiendo este criterio, puede deducirse que la voluntad del testador fue que la «porción vacante» derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Más dudoso sería si la legitima se hubiera atribuido sobre bienes concretos o por cuotas determinadas. Extender la voluntad del causante más allá de la literalidad de la cláusula testamentaria, que parece claro que se realiza en atribución de la legítima, es una cuestión que no puede deducirse de una manera indubitada de una lectura del testamento. Es más, atendiendo al momento del otorgamiento, la voluntad del testador (debidamente asesorado por el notario autorizante) se forma con arreglo al contexto legislativo vigente en dicho momento, por lo que deducir que hubiera atribuido la mitad de los bienes de su herencia a sus padres de no haber existido esa legítima es difícilmente justificable. Por tanto los ascendiente se quedan sin ningún derecho a la herencia del causante si éste en el testamento se ha limitado a dejarle lo que por legítima le corresponda, ya que si no hay legítima no hay derecho alguna a la herencia.

La constitución de una comunidad entre los propietarios del suelo y el edificante en suelo ajeno

El supuesto ha sido contemplado en la Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Se trataba de una escritura en la que los cónyuges propietarios de determinada finca rústica (en la que ya consta construida una vivienda, inscrita)  reconocen que, a su vista, ciencia y paciencia, su hijo ha construido sobre el terreno de dicha finca y sufragado con fondos propios otra edificación destinada a vivienda. Los cónyuges y dueños del terreno, conforme al artículo 361 del Código Civil, optan por que el edificante, su hijo, les pague el valor del terreno ocupado por la obra, y haga suya esta. No obstante, consta en la escritura que, al existir en la parcela otra vivienda (la construida por los padres), ser indivisible dicha parcela y habida cuenta del valor de las dos construcciones (45.000 euros la preexistente y 90.000 euros la construida por el hijo), acuerdan que el pago del valor del terreno ocupado se concrete en proporción al valor de las construcciones, de modo que el hijo debe pagar 4.000 euros, es decir dos terceras partes del valor total del terreno de la finca (6.000 euros, sin computar el valor de la construcción preexistente). Asimismo, en la escritura se expresa que los padres condonan a su hijo el pago del valor del terreno (4.000 euros); se solicita que se inscriban dos terceras partes indivisas del pleno dominio de la finca a nombre del hijo; y este, con el consentimiento de sus padres, declara la obra por él construida, de modo que la totalidad de la finca, indivisible y con las dos edificaciones (que, según aclaran, no son objeto de propiedad separada del terreno), queda propiedad de los padres, en una tercera parte indivisa, y del hijo edificante en las dos restantes terceras partes.

Según el primero de los defectos impugnados, considera el registrador que, al ser la finca indivisible, los propietarios no pueden optar por que el edificante se quede con el terreno ocupado porque esa parcela no se puede formar; y para que pueda adquirir las dos terceras partes de la finca con sus construcciones, el edificante debe tener un título adquisitivo, no bastando la voluntad de las partes para que sea dueño de esa porción.

En los supuestos de edificación levantada totalmente en finca no perteneciente al constructor el artículo 361 del Código Civil atribuye al dueño del terreno un derecho potestativo o de configuración jurídica para decidir mediante un acto de su voluntad si se aplica el principio de accesión, haciendo suya la obra, previa la indemnización ordenada en los artículos 453 y 454 del mismo Código, o si opta por la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor, supuesto este último que no se trata de modalidad alguna de accesión invertida mediante una adquisición inmediata de la propiedad del terreno, pues la adquisición dimana de un acto del propietario del suelo, traducido en la compra obligada y consiguiente trasmisión.

En caso de imposible individualización de la porción de finca sobre la que se ha edificado, ningún obstáculo existe para que, con base en la autonomía de la voluntad de las partes, puedan estas resolver el conflicto de manera diferente, mediante la constitución de una comunidad entre los propietarios del suelo y el edificante como ocurre en el presente supuesto. Como ha reiterado este Centro Directivo, en nuestro Derecho toda transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma, a efectos registrales no puede presumirse; pero en la escritura calificada, además de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter oneroso, que aunque no esté expresamente nombrado, tiene aptitud suficiente para provocar el traspaso patrimonial cuya inscripción se solicita (vid., por todas, la Resolución de 26 de mayo de 1999). Por ello, el defecto debe ser revocado.

 

El notario Antonio Botía Valverde fundamentaba su pretensión en que en el caso de construcción en suelo ajeno la Ley establece una opción a favor del dueño del terreno y no a favor del que construye, y que este en el supuesto de hecho la ejercita, optando no por abonar el dinero de la construcción sino por el que ha construido abone el terreno. En este caso por imperativo legal (indivisibilidad del terreno) no es posible practicar la segregación de la parte de la finca objeto de la construcción en suelo ajeno y por ello nos encontramos ante un único objeto jurídico que es la finca con una construcción previa y otra posterior realizada por un no propietario. Lo que las partes han hecho única y exclusivamente es seguir al pie de la letra lo que el Código manda, optando el dueño del terreno por una de las opciones posibles (que el extraño que ha construido le abone el terreno) pero al existir otra casa sobre la misma finca y único objeto jurídico posible lo que las partes han convenido, al ser todos mayores de edad, es conjugar el principio de indivisibilidad legal de la parcela con el de la pluralidad de propietarios concurrentes (lo es el constructor en suelo ajeno a ejercitar el dueño del terreno la opción legal) y por ello las partes en función del valor de las construcciones optan por aceptar una comunidad romana sobre la finca con las dos viviendas en función del valor de las citadas construcciones. Negar al propietario del terreno la posibilidad de optar por obligar al constructor en suelo ajeno a que le abone el valor del terreno obligaría a aquel tener que optar necesariamente por satisfacer el valor de la construcción

La equivalencia de forma en los poderes otorgados en el extranjero: Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

 La única cuestión que presentó el recurso se refiere al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, ante notario de Liverpool, que la notario juzgó suficiente para el concreto otorgamiento, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Conforme al artículo 11.2 del Código Civil que establece que si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiese par su validez una determinada  forma o solemninda, será siempre aplicada incluso en el caso de otorgarse el documento en el extranjero. Por tanto, hay que determinar si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra de un  inmueble.

El documento extranjero sólo será equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del Reglamento Hipotecario). El artículo 33 de la  Ley  29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional sólo considera documentos públicos extranjeros aquellos en que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. En consecuencia, en el caso de la resolución, en que se trataba de un poder otorgado ante un public notary inglés, la Dirección General recuerda que es equivalente a una legitimación de firmas sin que el notario juzgue sobre la capacidad del poderdante, por lo que no cumple ese criterio de equivalencia de funciones y efectos.

La aplicación simultánea de la ley del foro y la de ley personal extranjera en un contrato de compraventa de un inmueble en España.

La cuestión que se plantea la Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado es la posible existencia de un conflicto de intereses en el supuesto en que el representante de la sociedad vendedora sea el cónyuge de la adquirente, estando ambos casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias  del Derecho alemán.

En este expediente se trata de una compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana y por tanto sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio, de obligaciones contractuales, (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados, en consecuencia, la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado.

Esto, no obstante, existen ciertos aspectos que quedan excluidos de la ley del foro, dos de ellos relevantes en este caso, de un lado la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedades, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes. En cada uno de los casos deberá aplicarse la norma de conflicto  prevista en los artículos 9.2 y 9.11 del Código Civil respectivamente que nos remite a la legislación resultante de la nacionalidad de los contratantes, y por tanto a la ley alemana.

En nuestro caso, al aplicar las normas de conflicto la regulación aplicable será el Derecho español en lo relativo al contrato de compraventa y el Derecho alemán en cuanto al régimen económico-matrimonial del comprador y el funcionamiento de la sociedad mercantil.

 En cuanto a la prueba del Derecho extranjero debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del Derecho extranjero, con carácter general, queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. 

En cuanto a la problemática de la adquisición efectuada por una alemana hay que partir de lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, que dice que se expresará en el asiento en caso de que los titulares registrales sean personas casadas, el régimen económico matrimonial y el nombre del otro cónyuge si el acto o contrato que se inscriba afecta a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia.

Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ya que como hemos visto anteriormente el derecho extranjero debe probarse por quien pretenda su aplicación.

 En relación con la necesidad de probar el derecho matrimonial alemán, es cierto que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que la inscripción se practicara con arreglo a la legislación de su país. El singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone.

 En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas, relativo al posible conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana, conviene analizar esta cuestión desde la doble perspectiva de la parte vendedora y de la parte compradora.

a) En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; ello será de aplicación asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante ni a la disolución del matrimonio y como tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Sin embargo, es posible que la inversión inmobiliaria cuestionada, si bien de manera indirecta y diferida, podría afectar a los derechos propios del representante, y afectar, en consecuencia, en alguna medida a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva el conflicto de intereses queda salvado.

b) Desde el punto de vista de la parte vendedora, se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta.En este sentido, en el ámbito societario, debe diferenciarse la situación de autocontrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Hay que partir de la base de que en el supuesto planteado no existe auto- contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico. Pero al margen de la problemática de la incidencia de la doctrina del autocontrato, debe analizarse también si existe un posible conflicto de intereses.

El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social».

Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.

El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009).

En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

Más allá de los razonamientos que preceden, debe señalarse que cuando la sociedad, a través de su junta válidamente celebrada, ratifica el negocio cuestionado, como sucede en el supuesto planteado, el acto queda en todo caso purificado o convalidado a todos los efectos (artículo 1312 del Código Civil, por analogía), decayendo las acciones impugnatorias por razón del eventual conflicto de intereses, en la medida en que dicha ratificación implica que la sociedad no se considera perjudicada -o al menos, rehúsa exigir responsabilidad por las consecuencias que le pudo suponer la operación- y que, por mera razón de congruencia con los propios actos (cfr. artículo 6 del Código Civil), declina el ejercicio de las acciones impugnatorias (artículos 1309 y 1311 del Código Civil, por analogía).

Finalmente, a estos efectos, debe tenerse en cuenta que, si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título, y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita (a diferencia de lo que ocurría en el caso objeto de la Resolución de 20 de mayo de 2006) el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate. De esta forma se complementa la legitimación -que como órgano social- corresponde al gerente actuante en el caso debatido- pues la certificación complementaria es suficientemente ilustrativa de la dispensa concedida por la junta de socios (artículo 230.2 de la Ley de Sociedades de Capital) y ello con independencia de la eventual responsabilidad del administrador, aun mediando tal dispensa, si el acto fuese lesivo para los intereses de la sociedad (artículo 236.1 y .2 de la Ley de Sociedades de Capital), o si el contenido certificado fuese inveraz, cuestiones cuyo enjuiciamiento competen a los tribunales de Justicia.

La excepción de orden público internacional a la aplicación de la ley sucesoria extranjera.

 El art. 35 del Reglamento Sucesorio Europeo de 2012 prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde tenga que ser aplicada. En este sentido podría excluirse en España una ley sucesoria elegida por el causante que establezca en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios una preferencia en favor del varón, ya que esta preferencia presupone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.
 Así ha ocurrido en la reciente Resolución de 20 de julio de 2016 que aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015. Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

También en la misma resolución comentada se reseña que las legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación que pueda ser alegada  como excepción de orden público en una legislación que tenga reconocida la libertad de testar. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.

Partición hecha por el contador partidor: En el supuesto de que la legítima se pague con dinero extrahereditario se precisa consentimiento de los legitimarios o en su defecto aprobación del Secretario o Notario (Resolución de la DGRN de18 de julio de 2016).

 En principio siendo practicada la partición por el contador-partidor, no es necesaria la intervención de todos los legitimarios. Pero esta regla general está exceptuada en el supuesto previsto en el artículo 841 del Cc. Si en el testamento del causante, se nombra contador-partidor a quien se faculta «expresamente para llevar a efecto la partición y adjudicación de los bienes de la herencia y especialmente para la entrega del legado establecido en favor de los legitimarios a los que se les lega por legítima estricta y corta les corresponda, y se añade que se les pagará en efectivo metálico, está claro que estamos ante el supuesto previsto en los  artículo 841 y siguientes.

La facultad del pago de las legítima en metálico recogida en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, fue introducida en la reforma de 13 de mayo de 1981, y según la doctrina y la jurisprudencia  consiste en conceder a alguno o algunos de los descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por aquél, la posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» o como «pars hereditatis» lo que implica que la legítima ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios.

Así pues, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico.

Se ha discutido si el metálico ha de existir necesariamente en la herencia o puede ser extrahereditario. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. Por tanto si el contador partidor procede a pagar la legítima con dinero que no está en la herencia sino que se va a hacer con cargo al patrimonio particular de los herederos, no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de los legitimarios–que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota.

Sentado que esta partición con pago de legitima en dinero extrahereditario está sujeta a las reglas establecidas en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, resulta necesario que, conforme lo previsto por el artículo 843 del Código Civil, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario -tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio-. Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de los legitimarios del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia. Esto mismo resulta del artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario: «La inscripción de las adjudicaciones de bienes hereditarios a alguno o algunos de los hijos o descendientes con obligación de pago en metálico de la porción hereditaria de los demás legitimarios, expresará que las adjudicaciones se verifican con arreglo al artículo 844 del Código civil, y se llevarán a cabo: (…) En ambos supuestos deberá acompañarse el documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial» –tras la reforma operada por la Ley 15/2015 debe entenderse la referencia hecha a la aprobación por el letrado de la Administración de Justicia o notario–. En el supuesto en que se proceda a su aprobación por el notario, esta aprobación notarial de la partición realizada por el contador a la que se refiere el artículo 843 del Código Civil es diferente a la autorización de la escritura de partición y supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.