La premoriencia del fiduciario y el llamamiento por sustitución vulgar tácita del fideicomisario. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión.

 La premoriencia del fiduciario y el llamamiento por sustitución vulgar tácita del fideicomisario.

Una forma de que varios herederos disfruten de una herencia de forma sucesiva, es decir uno después del otro, es imponer por el testador un fideicomiso o una sustitución fideicomisaria. La cuestión que se plantea en estas líneas es determinar qué sucede si esta previsión sucesoria se altera cuando el primer llamado, el fiduciario, fallece antes que el testador. Hay dos soluciones posibles. Una es  entender que el llamamiento por sustitución fideicomisario ha devenido ineficaz y por tanto procederá o bien un derecho de acrecer en favor de los demás herederos o se abrirá la sucesión intestada.  La otra solución es defender que el fideicomisario o segundo llamado se convierte en caso de premoriencia del primer llamado o fiduciario en su sustituto, es decir se produce una sustitución vulgar tácita en favor del fideicomisario.

Esta segunda solución es la que propugna la doctrina y admite la jurisprudencia, salvo en el fideicomiso de residuo. Pero para poder entender mejor la posibilidad de este llamamiento implícito al fideicomisario veamos cuatro ejemplos posibles:

A.- El testador Fulano nombra heredero fiduciario a Mengano y lo sustituye fideicomisariamente por Zutano. Megano muere antes que Fulano. En este caso es claro que Zutano sustituye a Mengano y se convierte en heredero directo de Fulano. En estos casos hay prácticamente unanimidad y se entiende que en los fideicomisos puros o a término el fideicomisario sustituye vulgarmente al fiduciario siquiera sea de forma tácita. Así lo declara la Resolución DGRN de 27 de diciembre de 1981, para el caso de premoriencia del fiduciario al causante, en un fideicomiso puro. Esta interpretación como decía Felix Rodríguez López está confirmada por el artículo 784 del C.c. cuando advierte que el fideicomisario adquirirá derecho al fideicomiso desde la muerte del testador. La solución no puede ser distinta si el fideicomiso fuera condicional, como serñia el fallecimiento sin hijos del fiduciario. Premuerto el fiduciario sin hijos la condición se estima cumplida y el llamamiento al fiduciario se produce también por sustitución vulgar tácita.

B.-  El testador Fulano instituyó heredero a su esposa Mengana y la sustituye fideicomisariamente de residuo por su sobrino Zutano. En el fideicomiso de residuo hay un elemento voluntarista ya que el fiduciario puede disponer de los bienes que integran el fideicomiso, y sólo los bienes que resten serán adquiridos a su fallecimiento por el fideicomisario. 

En este caso nos encontramos con una sustitución fideicomisaria de residuo. El testador quiere que el fiduciario, su viuda, pueda disponer de los bienes que integran el fideicomiso y a su muerte lo que quede, es decir el residuo no dispuesto, pase a un segundo heredero, el sobrino Zutano.

Este supuesto no hay unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia. El TS se muestra contrario a los llamamientos tácitos en los fideicomisos de residuos ya que la premoriencia del fiduciario arrastra la imposibilidad de consolidar la adquisición del fideicomisario (SS 5 de octubre de 1970 y 23 de abril de 1975) mientras que la doctrina de forma casi unánime ( Lacruz, Vallet, Roca Sastre, Puig Brutau, Albaladejo) admite abiertamente esta posibilidad. Entre estas dos posturas enfrentadas hay una tercera vía que sostiene que hay individualizar cada caso y aplicar una interpretación integradora del testamento. Si como consecuencia de esta interpretación se puede entender que la voluntad del causante fue beneficiar en última instancia al segundo llamado, el sobrino, parece más racional y en aplicación del principio de favor testamenti, sostener que debe admitirse el llamamiento por sustitución tácita del sobrino antes que proceder a la apertura de la sucesión intestada. En nuestro caso el testador sin hijos quiere favorecer en primer lugar a su esposa y luego a su sobrino. No tiene sentido abrir la sucesión intestada y procede la sustitución vulgar tácita en favor del fideicomisario.

Este supuesto fue el contemplado por la Resolución de la DGRN de 27 de octubre de 2004. Ante la falta de un pronunciamiento legal expreso -a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la Catalana, la Navarra o la Balear- se trata de una cuestión difícil de resolver y ello porque nos hallamos en la frontera, siempre difusa, entre la interpretación integradora de la voluntad testamentaria -admitida sin dificultad en el ámbito testamentario-y su integración -unánimemente excluida, dada la naturaleza del negocio testamentario.  Hay que partir de la consideración de que en los llamados fideicomisos de residuo lo condicionado no es el llamamiento en si, sino su contenido; no está condicionada la cualidad de sustituto sino el quantum.  La Resolución señala que se trata de un problema de interpretación de la voluntad del causante contenida en el testamento. Sii bien es cierto que en la sustitución fideicomisaria de residuo, a diferencia de lo que ocurre en la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar (sustitución fideicomisaria propiamente dicha), no cabe afirmar con carácter general y como resultado de una actividad estrictamente interpretativa, que la voluntad presunta del testador para el caso de que el primer llamamiento no sea eficaz es que tenga lugar el segundo, no es menos cierto que tampoco quepa establecer la regla contraria por la que, a falta de previsión expresa del testador al respecto, deba presumirse, en todo caso, que ha preferido que se abra la sucesión intestada antes que llamar al fideicomisario de residuo salvo, claro está, que de la interpretación del testamento se pudiera deducir lo contrario. En  el testamento cuestionado, atendidas las circunstancias del caso concreto sometido a decisión, ningún dato permite presumir que la voluntad de la causante fue la de que se abra la sucesión intestada; antes bien, parece que no quiso morir intestado quien a una edad avanzada otorga testamento instituyendo como heredero fiduciario a su esposa facultándole para disponer libremente por actos Inter-vivos estableciendo un fideicomiso de residuo, respecto de lo que no hubiera dispuesto, a favor de una determinada persona (un concreto sobrino) y no otra u otras, con una sustitución vulgar en el fideicomiso para el caso de premoriencia del fideicomisario. Más bien, parece inferirse de todo ello que el criterio que inspiró la voluntad del  testador fue más el deseo de favorecer a su esposa permitiéndole disponer por acto inter vivos sin limitación alguna que el de limitar el derecho de sucesión de su sobrino, por lo que parece adecuado entender que, dada la premoriencia de su esposa, el testador quería llamar a la sucesión al sobrino que ella misma ha elegido antes que a otros parientes que no ha tenido presente. Tales conclusiones se refuerzan todavía más si tenemos en cuenta los llamados medios o materiales extrínsecos de interpretación, como que dicho testamento y el de su esposa fueron otorgados el mismo día y ante el mismo Notario con contenido idéntico; y, en definitiva el principio «favor testamenti» que deriva de nuestra legislación. Esta además ya era la solución propuesta por Craso, en la famosa causa curiae, citada por Cicerón, en la que mediante interpretación lógica fundada en la voluntad presunta del testador, hizo prevalecer la cláusula de sustitución frente a la apertura de la sucesión abintestato, pese a que el instituido en primer lugar no llegó a nacer y en consecuencia no pudo convertirse en heredero.

C.-  El testador Fulano nombra heredero fiduciario a Mengano y heredero fideciomisario de residuo a Zutano.

En este tercer caso una interpretación integradora del testamento, ya que tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos, conduce a sostener el llamamiento por sustitución del fideicomisario en caso de premoriencia del fiduciario.

Este fue el supuesto contemplado por la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2003. La decisión sobre si la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar, implica la vulgar tácita, es una cuestión que se resuelve en función de una actividad de interpretación en función integradora. La solución del problema ha de partir de dos principios básicos: a) Cada caso habrá de resolverse en función de una interpretación específica del respectivo supuesto; b) La solución vendrá dada en función de que se estime, a la vista del caso examinado, si puede llegarse a la conclusión de que se ha querido que los llamados al residuo sustituyan a los primeramente llamados, en cuyo caso estaríamos dentro de los límites de la interpretación testamentaria, o, por el contrario, llegar a dicha conclusión supondría entrar en el campo de integración de la voluntad del testador, y, en consecuencia, tal conclusión excedería de tal labor interpretativa. En el presente supuesto, la realidad de las cosas lleva a concluir que entender que el fideicomiso de residuo no implica la sustitución vulgar lleva a resultados no deseados por el testador que denomina expresamente  'herederos fideicomisarios' a los llamados al residuo.

D.- El testador Fulano nombra herederos a Mengano, a Zutano y a Perengano. A Mengano lo sustituye fideicomisariamente de residuo  por Zutano. Y a Zutano y a Perengano lo sustituye vulgarmente por su estirpe. Mengano fallece y se discute si Zutano hereda dos tercios de la herencia, uno por llamamiento directo y otro por sustitución tácita de Mengano. O por el contrario Zutano y Perengano heredan por partes iguales en virtud del derecho de acrecer ya que no se admite el llamamiento por sustitución en favor de Zutano.

En este último supuesto el fideicomiso de residuo ha quedado sin efecto por premoriencia del fiduciario y no hay una voluntad clara del testador de querer beneficiar exclusivamente a fideicomisario. Más bien hay indicios que revelan lo contrario ya que establece una sustitución vulgar expresa con respecto a los otros dos herederos. En este caso no es posible una interpretación integradora del testamento que revele una voluntad clara de beneficiar al fideicomisario. El fideicomisario ha sido desigando heredero junto con otros dos herederos y parece más acorde con la voluntad del testador estimar un derecho de acrecer que un beneficio exclusivo del fideicomisario.  En este sentido parece que nombrar sustitutos vulgares a los otros dos herederos y no hacerlo respecto al heredero fiduciario implica que el testador no quería que en defecto del fiduciario actuara la sustitución vulgar tácita.   

Cuestión completamente distinta es el supuesto en el que el fideicomisario muere antes que el fiduciario.   Este ha sido el supuesto dilucidado por la Res. de la DGRN de  16 de julio de 2015. La cuestión que se planteaba es si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: las fincas están sometidas a una sustitución fideicomisaria de residuo cuya cláusula es la que sigue: «Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, así presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa E. N. M., que podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo J. C. G., y en su defecto a los descendientes legítimos del mismo en su representación».  El orden de fallecimientos se ha producido de la forma siguiente: el fideicomitente falleció en 1981, el heredero fideicomisario falleció en 1987 sin descendientes, y la heredera fiduciaria falleció en 2013; el notario autorizante hace en la escritura de herencia, un informe con los razonamientos jurídicos por los que entiende está purificado el fideicomiso y se adjudican las fincas a los herederos de la fiduciaria: considera que es un fideicomiso condicional y por lo tanto, en virtud del artículo 759 del Código Civil, al producirse el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplirse la condición, y carecer de descendientes sustitutos vulgares, nada adquiere ni transmite a sus herederos; que en consecuencia, en la escritura se adjudican las fincas a los herederos de la fiduciaria. El registrador objeta que no se trata de un fideicomiso condicional sino a término y que por lo tanto no es de aplicación el artículo 759 sino el artículo 784 del Código Civil; en consecuencia, al fallecer el fideicomisario con posterioridad a la apertura de la sucesión del fideicomitente, no opera la sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y por aplicación del artículo 784, adquiere su derecho y lo transmite a sus herederos y son estos los que deben adjudicarse los bienes fideicomitidos.

Reitera la Dirección la doctrina ya consolidada de que el fideicomiso de residuo es una auténtica sustitución fideicomisaria. Si lo que define la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia de una vocación o llamamiento sucesivo, este se da también en el fideicomiso de residuo, por lo que no hay obstáculo para admitirlo como una modalidad de sustitución fideicomisaria. Ahora bien, es posible una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la muerte del fiduciario actúe bien como término, bien como condición. Será a plazo si la sobrevivencia del sustituto o la muerte del instituido no fue señalada como evento condicionante de la sustitución, sino que se configuraron simplemente como términos suspensivos de la efectividad de la restitución del residuo que quedare. Si es a término, actúa la muerte del fiduciario como término incierto, por lo que el fideicomisario adquiere el derecho a la muerte del fideicomitente, por aplicación del artículo 784 del Código Civil, porque la sustitución no está condicionada en sí misma sino en su contenido. Si es condicional, lo condicionado no es el contenido del llamamiento sino el propio llamamiento.
En la cláusula testamentaria que se discute se deduce que el fideicomiso de residuo es a plazo, por lo que el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante. Como quiera que la fiduciaria sobrevivió al fideicomitente, no funcionó esa sustitución vulgar, pero esta frase sirve para interpretar la disposición del testador: la voluntad del fideicomitente-causante originario era que efectivamente su hermano sucediese a falta de su esposa –sustitución vulgar– y no sólo esto, sino que de ser heredera fiduciaria su esposa, sucediese como fideicomisario su hermano en las fincas fideicomitidas en lo que no se hubiese dispuesto de ellas, y que por lo tanto, a la muerte de la fiduciaria adquiriese el quantum que quedase. Es evidente que no fue puesta la vocación en condición, sino la cuantía de lo que constituya el caudal heredado por el fideicomisario. Así pues, la voluntad del testador (fideicomitente) es clara y delimita los bienes que son objeto de la sucesión de la causante de los que no lo son por estar sujetos a fideicomiso. Como el fideicomisario llego a ser tal, es indiferente la existencia o no de descendientes de este como sustitutos vulgares del mismo. Lo fundamental es determinar quiénes son sus herederos, a los cuales pasarían sus bienes por aplicación del artículos 784 y 1006 del Código Civil.
                                            
                                              José María Sánchez-Ros Gómez

                                                  Notario de Sevilla