viernes, 10 de abril de 2015

La fiducia sucesoria conyugal: La delegación de la facultad de mejorar a los descendientes comunes. Apuntes de Derecho de Sucesiones


 Una de las formas que hay de fortalecer la posición del cónyuge viudo es la de que el causante le delegue la facultad de mejorar en su testamento. Es lo que se conoce como fiducia sucesoria conyugal en cuya virtud el cónyuge sobreviviente queda facultado para distribuir de forma libre dos tercios de la herencia del causante entre los descendientes comunes de ambos. Sin duda, este poder que se otorga al cónyuge fortalece su autoridad y su posición en el seno de la familia. Incluso esta delegación puede comportar de hecho un aplazamiento de la partición hasta el fallecimiento del cónyuge sobreviviente.

Hasta ahora ha tenido poco aplicación práctica la delegación de la facultad de mejorar, y que está  prevista en el art. 831 del Cc. Este precepto  fue modificado la última vez por Ley 41/2003 de "Protección patrimonial de las personas con discapacidad". El objeto de la reforma fue introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad, aunque también pudieran verse beneficiados los hijos sin discapacidad.

En virtud de este fiducia sucesoria se permite al testador que pueda conferir al cónyuge supérstite, o al otro progenitor de la descendencia común, amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, sean capaces o no, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que puedan ser consideradas circunstancias sobrevenidas que hagan necesaria una distribución desigual de la herencia.

El artículo 831 no se refiere en ningún momento a los discapacitados, por lo que aun teniendo la finalidad expresada, se puede aplicar no sólo a los casos de hijos y nietos incapacitados sino también a otros casos, no poco frecuentes, en los que por distintas causas los hijos o nietos necesitan una mayor protección como pueden ser los hijos o nietos que sin ser incapaces legales adolecen de una minusvalía física o psíquica, o que sufran una severa dependencia de las drogas o el alcohol, o que puedan quedar atrapados en alguna secta u organización religiosa o política o que puedan padecer en el futuro alguna enfermedad grave o sufrir algún accidente que le impida valerse por sí mismo, o simplemente los hijos y nietos que por su buena conducta por asistir y cuidar de sus padres o abuelos al final de sus vidas se hagan merecedores de una mayor participación en la herencia de sus ascendientes.

Pero la fiducia sucesoria contemplada en el artículo 831 puede resultar útil también, como decía antes, para reforzar la autoridad y la posición del cónyuge viudo en el supuesto ordinario en el que los cónyuges quieren dejarse recíprocamente el mayor poder posible sobre el patrimonio familiar, entendido como una unidad, en beneficio del cónyuge viudo y sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento de éste. Esta finalidad de diferir la partición se ha buscado hasta ahora, principalmente, mediante el usufructo universal combinado con la cautela socini, pero con el nuevo artículo 831 se dispone ahora de un medio más eficaz. En todos estos supuestos parece una solución acertada afianzar la autonomía y capacidad de decisión del progenitor común sobreviviente que al tener mayor poder en la toma de decisiones patrimoniales verá aumentada su autoridad. Está claro que aplazar la partición del primer causante al fallecimiento del segundo causante (progenitor sobreviviente) es una garantía que permite enfrentar con más serenidad y equidad las circunstancias sobrevenidas imposibles de considerar en una partición parcial.  La fiducia sucesoria conyugal es una institución aconsejable en los matrimonios y en las parejas que están muy unidas y que tienen algún temor sobre la actitud hostil o desconfiada de algunos de los hijos y que además posibilita que el patrimonio común que los progenitores han ido acumulando a lo largo de su vida  sea repartido en cuanto al tercio libre y el de mejora cuando falte el segundo cónyuge.      

El nuevo texto del artículo 831 del Código Civil dice:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

ALGUNAS CONSIDERACIONES

En la fiducia sucesoria conyugal del artículo 831 del Código Civil podemos destacar los siguientes puntos:

1.- Excepcionalidad. El precepto es una excepción al principio general de que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Su fundamento estriba en la confianza por lo que tiene la consideración de una figura o institución de tipo fiduciario de naturaleza singular, que se caracteriza por ocupar el delegado la misma posición jurídica del causante-testador, y por tanto sin quedar sujeto, por ejemplo, a las reglas de igualdad de los arts. 1.061 y 1.062 C.C., así como tampoco quedar sometido  en su función distributiva a la obligación de inventario con citación de los representantes legales o curadores de los hijos incapaces, establecida en el párrafo último del art. 1.057.

2.- En cuanto a los elementos personales no hay distinción entre los progenitores estén casados o no, como tampoco la hay con respecto a la descendencia común, ya sea matrimonial o no matrimonial o adoptiva, todos son iguales en derechos con tal de que sean comunes, y por tanto pueden ser mejorados. Con la reforma de 2003 las facultades del art. 831 se pueden aplicar a todo supuesto de relación extramatrimonial, es decir, tanto a favor de los miembros de una pareja estable de hecho como al caso de progenitores con descendencia común, aunque no formen pareja estable.

El nuevo art. 831 entiende  como beneficiarios tanto a los hijos como a los descendientes comunes, o lo que es lo mismo, se puede mejorar no sólo al descendiente legitimario sino también al descendiente que no lo sea, por ejemplo mejorar al nieto viviendo el padre intermedio.

 El artículo 831, salvo disposición contraria del testador, solo se puede aplicar a descendientes comunes. Si hubiera algún hijo de solo el testador, quedará excluido de la fiducia sucesoria lo que el testador le haya dejado (art.814,4). Aunque en situaciones matrimoniales de absoluta confianza entre el causante y su cónyuge sobreviviente, no se aprecia inconveniente alguno para que pueda delegarse esa facultad de distribuir la herencia entre los hijos de sólo el testador, por lo que habrá que respetar su voluntad como ley suprema de la sucesión.

El cónyuge fiduciario debe tener capacidad para suceder al causante por lo que deberá ser excluido de la fiducia sucesoria en caso de que sea declarado indigno o desheredado expresamente por el concedente en testamento posterior.

La desheredación de algún descendiente sólo puede hacerla el causante-testador, pero el mantenimiento y subsistencia de esa desheredación testamentaria puede dejarse al arbitrio del cónyuge supérstite.

3.- En cuanto al contenido de la delegación las facultades que puede utilizar el fiduciario a favor de los hijos o descendientes comunes, abarcan, tanto la totalidad del tercio de mejora como la del de libre disposición. Pueden englobar también, atribuciones de bienes concretos, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal, ya disuelta y sin liquidar. La delegación incluye, por supuesto la facultad de mejorar o distribuir desigualmente, pues esa es precisamente la finalidad de la institución, en previsión de supuestos de discapacidad u otros que lo justifiquen. En consecuencia, los hijos y descendientes serán herederos en la proporción que resulte de la distribución hecha por el cónyuge fiduciario.

 El cónyuge fiduciario está facultado para disponer de los bienes que componen el caudal relicto entre los hijos y descendientes comunes, pero no frente a terceros, en cuyo caso se necesitará el consentimiento de todos los legitimarios, y de los herederos nombrados por el fallecido en su testamento.


El cónyuge comisario aunque puede hacer adjudicaciones de bienes concretos que sean gananciales no tiene la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales con su sola intervención, ya que ello supondría un supuesto claro de contraposición de intereses.  Como acto previo al ejercicio de las facultades delegadas por parte del sobreviviente, es muy conveniente prever en el testamento el nombramiento de contador-partidor con esta única finalidad de liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge supérstite. Por tanto, la premisa de la que parte el legislador es que, a pesar de que se pueden adjudicar bienes de la sociedad conyugal, su liquidación todavía no se ha practicado, precisamente porque debe seguir las normas generales de la partición y liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la sociedad de gananciales ha de hacerse con la intervención del cónyuge viudo y los hijos comunes y no comunes del causante y, si alguno de ellos es menor o incapacitado, con las representaciones legales pertinentes. Aunque la la liquidación de la sociedad conyugal puede resultar innecesaria en el caso de que ninguno de los legitimarios la haya solicitado, y ante ello el supérstite espere a ejercitar esa facultad delegada en su propio testamento, en el que distribuye conjuntamente con su propio caudal el haber del delegante premuerto. En contra de esta opinión se ha manifestado recientemente la notario Inmaculada Espiñeira (1).
 
 
 
 

 4.-  El cónyuge fiduciario administrador de la herencia yacente.

 La herencia sujeta al cumplimiento de las facultades por parte del cónyuge sobreviviente, puede estar en situación de pendencia durante un amplio espacio de tiempo, lo que hace que el Código se preocupe en aclarar que la administración de esos bienes corresponde, por determinación legal, al cónyuge sobreviviente, entendiéndose esta afirmación en el sentido de que no sea otra la voluntad del testador.

Dispone el pº 2 del art. 831: "Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior".

Durante todo el tiempo que dure la indivisión, el caudal hereditario procedente del testador quedará bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario, que percibirá íntegramente los frutos, rentas y beneficios en concepto de usufructuario universal.

5.- Forma de ejercitar la delegación  

El sobreviviente podrá realizar un ejercicio total de la fiducia, ejecutarla parcialmente o no ejecutarla. La parte de la herencia que no se hubiera ejecutado se deferirá por las disposiciones previstas para tal caso por el testador y, en su defecto, por las reglas de la sucesión intestada. Puede ejecutarla en tiempos distintos, en uno o varios actos. Es decir, el hecho de hacer una ejecución parcial no le impide hacer otra posterior; ni el haber otorgado un testamento en el que ejecuta la fiducia (total o parcialmente), le impide otorgar otro después, que revoque o complemente el anterior.

El apartado 2 del pº 1 del art. 831: "Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo con su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".     

El cónyuge favorecido puede realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Por ello, puede hacerlo tanto en vida, como a través de su propio testamento, y en acto especial o particional.

 Si se ejerce la delegación a través de testamento, puede hacerse mediante un acto especial o particional, pero habrá que entender, por la propia naturaleza del negocio, que ese acto es siempre revocable, como lo es el testamento en el que se contiene. También es necesario que sea el último testamento y que el favorecido acepte la disposición.  Si se realiza inter vivos, puede realizarse en un solo acto total o en varios independientes de asignación, atribución, mejora, o partición parcial. El favorecido por la disposición tiene que aceptarla y desde ese momento adquiere la propiedad del bien adjudicado.




 
6.-  Plazo para el ejercicio de la fiducia
La voluntad del testador es en este punto soberana. Por tanto, la ley no limita las facultades del testador de modo que el plazo puede ser largo o corto, a su voluntad e incluso puede abarcar toda la vida del sobreviviente. Podrá por consiguiente, facultar al cónyuge para hacer la distribución en su testamento, incluso conjuntamente, de sus propios bienes y los del fiduciante El causante tiene absoluta libertad de fijar plazo, lo que es aconsejable que haga, sobre todo porque consideramos insuficientes los dos años legales si lo que se quiere es que se aplace la distribución y partición a un momento posterior en el que se tengan en cuenta la variación de las circunstancias y necesidades de los hijos tengan o no alguna discapacidad. En el caso de no señalar plazo, se establece  el de dos años contados desde la apertura de la sucesión  o desde la emancipación del último de los hijos comunes.

7.- Límites de la fiducia sucesoria.

       El cónyuge sobreviviente en la ejecución de sus facultades no puede actuar como tenga por conveniente sino que queda sujeto tanto a las limitaciones fijadas por el testador en el testamento, como a las disposiciones contenidas en él a favor de los descendientes comunes, y a las restricciones que provengan de normas imperativas respecto de las legítimas. Hay que tener presente, que en todo caso el plazo legal o el plazo concedido por el testador al fiduciario no afecta a las legítimas estrictas, por lo que los legitimarios podrán, una vez abierta la sucesión, exigir la entrega inmediata de lo que por legítima les corresponda.

Una vez liquidados materialmente los derechos de los legitimarios, el sobreviviente puede realizar atribuciones, adjudicaciones y mejoras a favor de quien estime conveniente entre el limitado círculo de los descendientes.

 Si los descendientes son comunes el cónyuge favorecido tiene que respetar la legítima estricta de estos descendientes. Para poder saber cuál es el límite máximo de actuación del cónyuge fiduciario será necesario calcular el caudal hereditario neto por lo que se deberá realizar las operaciones de conmutación, imputación, reducción de disposiciones inoficiosas y pago de deudas hereditarias. Una vez determinado el relictum una tercera parte será la legítima estricta de los hijos comunes la cual podrá ser satisfecha con bienes privativos del causante, con bienes privativos del cónyuge fiduciario (último inciso del número 3 del 831) o mediante la adjudicación de bienes procedentes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada (in fine del párrafo primero del número 1 del art. 831). Por lo tanto, no es preciso liquidar la sociedad conyugal ni siquiera hacer la partición. La posibilidad de pagar con bienes propios del cónyuge fiduciario, entre los que puede encontrarse el efectivo metálico, supone una excepción a la naturaleza de la legítima considerada como pars bonorum, en tanto la transforma en una pars valoris o derecho de crédito.

Dispone el pº 3: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades".

 En el caso de que existan descendientes no comunes, la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que la legítima que se debe respetar de ellos es la amplia, (tercio de legitima y tercio de mejora). El cónyuge fiduciario sólo podrá actuar con respecto al tercio de libre disposición       

  Según el pº 4 del art. 831: "La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones".

Con esta finalidad evitar la concurrencia entre hermanos de vínculo sencillo la norma recurre a la idea de un poder para que el sobreviviente pueda liquidar las legítimas de quienes no son descendientes comunes.

Igualmente, el párrafo segundo del número 4 del artículo, permite la subsistencia de la delegación de facultades cuando se produzca una preterición no intencional de alguno de los descendientes no comunes. En este supuesto especial de preterición las facultades delegadas no podrán menoscabar la parte de legítima del preterido,  lo que quiere decir que no deben anularse las disposiciones testamentarias, sino sólo reducirse la institución hasta que puedan pagarse o quedar satisfechos los derechos legitimarios del descendiente no común.

8.- Inventario y valoración. En la partición diferida y sucesiva del art. 831 cabe que transcurra mucho tiempo entre las diferentes adjudicaciones hechas en vida por el cónyuge fiduciario y entre estas y las que procedan a su fallecimiento respecto del resto del caudal, por lo que se plantea un grave problema de valoración, siendo aconsejable, para evitar diferencias no queridas, que se formalice inventario al tiempo de fallecimiento del testador, con una valoración adecuada y uniforme que se vaya actualizando periódicamente con arreglo a un criterio justo, aunque sin duda el más cómodo es el I.P.C.

   9.- Extinción de las facultades. El artículo 831 prevé tres causas extintivas que implican la pérdida de la confianza que justifica la fiducia como son contraer el cónyuge fiduciario un  nuevo matrimonio, mantener una relación de hecho análoga o tener un nuevo hijo.

La prueba de la relación extramatrimonial puede ser una fuente de conflictos con los descendientes del testador, por lo que habrá que estar a libre apreciación judicial. Las otras dos causas no plantean problemas de prueba.  Por supuesto que el testador puede excluir las causas de extinción o matizarlas.  Podría ser útil establecer en el testamento que la concurrencia de la causa extintiva solo dará lugar a la extinción de la fiducia si están conforme una mayoría determinada de los herederos, quienes valorarán, en cuanto descendientes comunes, si procede o no la pérdida de confianza en el viudo.

Producida la extinción tendrá lugar la entrega inmediata del caudal existente procedente del testador, previa liquidación, en su caso, de los bienes gananciales, con intervención de los herederos del premuerto.

No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts. 102 y 106 C.C.). Únicamente por voluntad del testador, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la delegación de la facultad de mejorar.

El fundamento de la institución más que la afectio maritalis, está en la confianza que se deriva del hecho o circunstancia de que el comisario sea padre o madre de las personas llamadas a heredar. Por tanto si el testador lo admite no se extinguirá la delegación por contraer el cónyuge sobreviviente nuevo matrimonio o mantener relación de hecho análoga a la matrimonial. En efecto, los motivos de extinción no producirán el efecto de cesación de las facultades concedidas, si existe disposición del testador en sentido contrario, manifestada así en el propio testamento.

10.- Aspecto fiscal.  El plazo de la fiducia sucesoria para ejecutar la partición puede ser muy amplio ya que puede alcanzar toda la vida del cónyuge fiduciario, pero el pago del impuesto de sucesiones sigue siendo el de seis meses desde el fallecimiento del causante. La atribución de la facultad de mejorar no implica liquidación adicional alguna para el cónyuge viudo que la correspondiente a su adquisición. La liquidación tributaria que debe girarse al cónyuge viudo es por el usufructo de la herencia. A los descendientes comunes se les practicarán las liquidaciones que correspondan en relación a la adquisición de la nuda propiedad de la legítima estricta. En relación a la nuda propiedad de los tercios de mejora y de libre disposición, la Administración tributaria deberá girar liquidaciones provisionales a cargo de todos los herederos por partes iguales.  Cuando el cónyuge viudo lleve a cabo la distribución de los tercios de mejora y de libre disposición entre los herederos, se girarán entonces liquidaciones complementarias o se solicitaran las devoluciones correspondientes.

"..La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número 461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales. Dada la postura de la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:
Cláusula 1ª.–  El testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.
Cláusula 2ª.-  El testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario se lo pide..."
 

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