La sucesión de un inglés en el reino de España. El reenvío de la ley inglesa a la ley española. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

El ejemplo paradigmático de colisión entre un sistema jurídico de corte anglosajón y otro de tipo latino se produce en las sucesiones transfronterizas que se originan en el supuesto de fallecimiento de un inglés con propiedades inmobiliarias en España. ¿Por qué ley se rige su sucesión?  ¿Se aplica la ley española, la inglesa o ambas?
 

La diferencias en materias sucesoria entre el derecho inglés y español son importantes. El derecho inglés reconoce la más amplia libertad de testar y no existen las legítimas entendidas como una parte del caudal hereditario que se reserva a determinados heredero, llamados legitimarios. Esta libertad de testar estaría sólo limitada en ciertos casos, cuando el cónyuge o hijos son excluidos de la herencia  y  tienen una dependencia económica de un causante domiciliado en Inglaterra y Gales. Estos beneficios legales consisten en el pago de una determinada cantidad de dinero que la autoridad judicial fija en atención al caso concreto. Tampoco en el derecho inglés la propiedad de los bienes pasa  directamente a los herederos una vez aceptada la herencia, sino que los bienes primero se transmiten siempre a un administrador que después de liquidar y pagar las deudas distribuye los bienes entre los herederos. En el sistema anglosajón es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo.  Por tanto este administrador o ejecutor de la herencia puede ser designado en testamento, pero siempre requiere su homologación judicial. Otra diferencia importante es el que el derecho inglés acoge un sistema de normas de conflicto donde lo relevante no es la persona sino la situación donde se encuentren los bienes, lo que puede suponer  una fragmentación de la sucesión, toda vez que el derecho sucesorio inglés establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de modo que la sucesión de los bienes inmuebles se rige por la ley de situación de los mismos y la de los muebles por la ley del último domicilio del causante. El concepto de domicilio no coincide con el de residencia habitual ya que según la legislación inglesa un británico puede tener su residencia habitual en un país extranjero pero mantener una vinculación con su país de origen como consecuencia de conservar su domicilio en Inglaterra. Hasta que no se quiebre ese cordón umbilical el vínculo del domicilio subsiste y tiene consecuencias legales. Por otra parte, es importante tener en cuenta que el término derecho inglés se refiere exclusivamente al sistema legal vigente en Inglaterra y Gales, y por lo tanto no abarca a todo el derecho que rige en las Islas Británicas como sucede con el derecho escocés.
 
 Para determinar la ley sucesoria de  un inglés con propiedades inmobiliarias en España hay que tener en consideración la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 que determina la ley sucesoria aplicable en las sucesiones transfronterizas. El Reglamento cambia la norma de conflicto general que remitía a la ley nacional del causante y establece como criterio, en defecto de elección, el de la residencia habitual del causante, si bien esto sólo será a partir de su entrada en vigor, el 17 de agosto de este año 2015. Por tanto, debemos considerar dos momentos, antes y después del 17 de agosto de 2015, y a su vez en ambos casos si las únicas propiedades que tiene el causante inglés son propiedades inmobiliarias en España.

 

Antes del 17 de agosto de 2015

Mientras el citado Reglamento Sucesorio no se encuentre en vigor, es decir hasta el 17 de agosto de 2015, para la resolución de la cuestión planteada sobre la sucesión de un inglés, fallecido antes de esa fecha, con propiedades inmobiliarias en España debe partirse de la lex fori, esto es la española, la cual determina que la ley aplicable es la personal del causante (art. 9.8 Cc). Por tanto, cuando un inglés fallecía en España su sucesión se regía por su ley personal conforme establece el artículo 9,8 Cc. Pero la ley inglesa, como decía, acoge un sistema fragmentario de sucesión de modo que aplica la ley personal a los muebles y la ley del lugar de situación a los inmuebles, de modo que en el caso de que el inglés tenga inmuebles en España por reenvío de la ley inglesa resulta aplicable la ley española. Esta aplicación genera problemas muy graves para el inglés desprevenido pues a pesar de haber otorgado testamento y haber elegido como ley sucesoria la inglesa, aunque lo haya sido de forma tácita, la aplicación de la ley española conlleva las limitaciones a la libertad de testar que suponen la legitima de los descendientes y la obligación que dimanan de la obligación de reservar en caso de contraer nuevas nupcias en favor de los descendientes del primer matrimonio.(art. 808 y 968 Cc)

 
La Res. DGRN de 13 de agosto de 2014 para este supuesto de sucesiones de ingleses con propiedades inmobiliarias en España concluye no admitiendo el juego del reenvío  y, por lo tanto, determina la regulación de la sucesión exclusivamente por el derecho inglés, pues de lo contrario se produciría una quiebra del principio de unidad de la sucesión. Por esta razón, al no poder operar el reenvío de la ley inglesa a la española, prevalecen las normas sobre libertad de testar propias del derecho inglés frente a las restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Nuestra jurisprudencia ha venido rechazando el reenvío de la ley inglesa a la española en los supuestos que pueda producirse una fragmentación de la ley sucesoria, de modo que unos bienes se rija por una ley y otros por otra. De modo que al rechazar el retorno será aplicable en todo caso la ley sucesoria inglesa.  Sólo puede admitirse el reenvío de retorno a la ley española cuando no rompa la unidad del tratamiento legal de la sucesión, es decir cuando el inglés sólo tenga propiedades inmobiliarias en España.
  Este último supuesto es que ha sido contemplado por la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que aplica a la sucesión de un inglés la legislación española al admitir el reenvío de retorno por tratarse de un reenvío que no fragmentaba la sucesión en cuanto que el único bien que dejó el causante estaba en España. En la sentencia de Primera Instancia no se admitió la demanda de una hija que pretendía la reclamación de sus derechos legitimarios conforme a la legislación española de dos tercios de la herencia. La aplicación del reenvío se estimaba que era contraria al principio de universalidad de la herencia que rige nuestro Derecho sucesorio que impide dar un tratamiento jurídico distinto a la sucesión mobiliaria y a la inmobiliaria. Por su parte, la sentencia de Apelación aplica la ley española al conflicto descrito por aplicación de la norma del reenvío del artículo 12.2 del Código Civil, destacando el hecho de que el haber hereditario quedaba determinado, exclusivamente, en un único bien inmueble situado en España. El TS desestima el recurso y confirma la sentencia de apelación argumentando que es posible el reenvío a la Ley española, conforme a la norma conflicto inglesa que establece que la norma aplicable a la sucesión de bienes inmuebles es la ley del lugar donde estos se encuentren, con la consiguiente creación de unos derechos legitimarios inexistentes para la ley nacional aquel. La remisión realizada a la legislación inglesa comporta el reenvío de retorno al ordenamiento jurídico español sin que se produzca, al ser el único bien hereditario y además tener el domicilio en España, el fraccionamiento del fenómeno sucesorio señalado respecto de la sucesión del causante
 

 
 


 

A partir de 17 de agosto de 2015

La solución es distinta a partir de esta fecha. Con la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo si el inglés residente en España no ha ejercitado la professio iuris, es decir su libertad de elegir como ley sucesoria la derivada de su nacionalidad, se aplicaría en principio la ley española por ser la ley correspondiente a su residencia habitual con los inconveniente que ellos conlleva en cuanto a las limitaciones derivadas de las normas sobre legítima y reserva ordinaria. El hecho de que el Reino Unido no haya ratificado el Reglamento Sucesorio no impide que el resto de los Estados tenga que aplicarlo a los ingleses que tenga residencia habitual en sus respectivos territorios.

Si el inglés haciendo uso de su derecho de elección se somete a su ley personal se aplicaría  en su totalidad la ley inglesa sin que se admita en ningún supuesto el reenvío a la ley española, incluso en el caso de que el inglés el único patrimonio que tenga sea bienes inmuebles en España. Una vez sea de aplicación el Reglamento 650/2012 habrá que acudir a lo dispuesto sobre el reenvío en su artículo 34, que en materia sucesoria desplazará al artículo 12.2 del Código civil. Dicho precepto establece una regulación del reenvío sólo admitido cuando se remita la regulación de la sucesión a la ley de un Estado miembro o de un tercer Estado. Pero no se acepta ya el reenvío cuando la ley aplicable a la sucesión, según las normas de conflicto del Reglamento, fuese la ley elegida por el causante. Por tanto en caso de opción por la ley inglesa no se admitiría el reenvío que hace la legislación inglesa  a la ley española, y se aplicaría la legislación inglesa en exclusividad a la sucesión del causante inglés. Con ello parece que el Reglamento Europeo simplifica la sucesión transfronteriza de un ingles, ya que o bien se le aplica la ley de su residencia habitual, o bien la ley nacional inglesa como consecuencia de la professio iuris. Lo que no se admite ya es el reenvío de retorno a la legislación española, incluso en el supuesto de que el único bien existente radique en España.



 
 Un supuesto que se ha discutido es el del causante británico con testamento otorgado ante notario español antes de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio y fallecido con posterioridad. Puede plantearse en estos supuestos que hay una professio iuris presunta derivada de los término de la disposición testamentaria y del hecho incontrovertible que la ley sucesoria al tiempo de hacer el testamento ante notario español en el año 2003 era ley inglesa, ya que el precepto aplicable a la sucesiones transfronterizas era el artículo 9,8 del Código Civil que tomaba como criterio de conexión la ley nacional del causante.  (1) (2)                               
 

                               José María Sánchez-Ros Gómez

                                              Notario de Sevilla

 (1)En la Resolución de 15 de junio de 2016 se plantea precisamente este supuesto de un causante británico que fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, y con patrimonio en España y al parecer en otros Estados. Alegó el recurrente que siendo el causante de nacionalidad británica y no participando Reino Unido en el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de julio de 2012, la norma no le vincula, siendo aplicable a la sucesión la ley del Reino Unido que consagra la libertad de testar. El registrador, por el contrario, mantuvo la aplicación de la ley española a la universalidad de la herencia por ser la de la residencia del causante al tiempo de su fallecimiento y, en consecuencia, debe aplicarse el sistema de legítimas del Código Civil resultando imprescindible el consentimiento de los hijos, como herederos forzosos.
 

 La Dirección mantiene la aplicación de la ley inglesa sobre la base de una elección presunta por la ley inglesa. Toma en consideración la circunstancia de que el causante fallece bajo testamento otorgado en 2003, por lo tanto, antes de la entrada en vigor del Reglamento. En dicho testamento, autorizado por notario español conforme a los requisitos de la «lex auctor», que en la fecha de su otorgamiento impedía la elección de la ley sucesoria, la «professio iuris» -al igual que la «lex del domicile» del testador-, éste ordenaba lo siguiente: por la primera cláusula, «instituye heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa, M. E. O»; por la segunda cláusula, «nombra sustitutos en caso de premoriencia, conmoriencia o renuncia de la citada heredera, a partes iguales, a sus tres hijos (…). Con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes». Además deja a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos».
La Dirección toma como punto de partida la aplicación del Reglamento Sucesorio a los ciudadanos británico fallecidos en España, sin excepción. En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento. En segundo término debe analizarse si las clausulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento, o si carecen de entidad para ello. Ciertamente el artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando no resulte ser aplicable la ley de un Estado miembro, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34). No obstante el artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento.  La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.  Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos. Complementariamente, ha de tenerse presente que el Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones mortis causa, con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición «mortis causa» le sería de aplicación –incluido el supuesto del artículo 22, «professio iuris». Por las razones apuntadas, ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Esta solución está reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.
 Concluye la Dirección diciendo que otra cuestión, que no ha sido establecida en la nota de calificación es si es posible la división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados. Y señala que conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británico en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015. Por tanto, debe considerarse que, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades judiciales y extrajudiciales españolas deben tener presente la aplicación universal del mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Y que, en el presente caso concreto, en base a los argumentos expresados, ha de considerarse suficiente la disposición de voluntad del año 2003 con fundamento en el artículo 83, para entender realizada una «professio iuris» a favor de la ley de la nacionalidad del causante por la cual habrá de regirse sin aplicación del sistema legitimario español.
 

(2) También se ha discutido si en caso de que la ley sucesoria aplicable en España es la ley inglesa es necesario o no acreditar que el causante ingles que otorgó testamento en España no otorgó uno distinto en su país. Este es el supuesto que ha contemplado la Resolución de la DGRN 28 de julio de 2016 : El supuesto que se contemplaba era el caso de una sucesión de una ciudadana británica que había testado en España nombrando herederos de sus bienes en España a sus dos hijos y en el resto de sus bienes, situados fuera de España, se remite a las disposiciones de última voluntad otorgadas por ella en su país de origen, que declara plenamente subsistentes a estos efectos.

En el supuesto de este expediente, el fallecimiento del causante se produce el 6 de enero de 2010 por tanto, NO es aplicable el Reglamento (UE) n.º 650/2012, pues éste se aplica sólo a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015. El artículo 9.8 CC recoge el principio de universalidad de la sucesión, como regla general, de modo que el fenómeno sucesorio se sujeta en primer término a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas. El derecho sucesorio británico además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae»; además, es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. La sucesión británica en general gira en torno a los bienes antes a que en torno a las personas a diferencia de lo que sucede en los sistemas latinos, ello deriva en que en dicho sistema conforme se ha dicho la situación del inmueble sea determinante de forma que resulta inevitable fragmentación de la sucesión frente al criterio de universalidad operante en la legislación española.

No todos los países tienen instaurado un Registro de Actos de Última Voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que, sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Si el Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y así se ha recogido en las recientes Resoluciones de 1 de julio y 13 de octubre de 2015. La «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo.

(3) Resolución de la DGSFB de 1 de octubre de 2020: El recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución, expedida por el «Probate Service» no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria, conocida por «probate» («Grant of Representation»), con la peculiaridad de que el testamento ante notario español, correctamente extendido a la totalidad de sus bienes, en el que el causante ordenaba «professio iuris» a la ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile», se otorgó después de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, y por tanto si este hecho –no tratarse de un supuesto transitorio contemplado en el art. 83.2 del Reglamento– varía en algo la apreciación que del supuesto ha hecho este Centro Directivo en sus Resoluciones de 2 de marzo de 2018 y 14 de febrero de 2019.

En la primera de ellas se estableció en su fundamento noveno tras describir en el octavo el sistema británico: «Este sistema que de alguna forma intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento Europeo de Sucesiones, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]).

Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012».

De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido». No cabe más que confirmar la doctrina expresada al no existir elemento que justifique su variación.

 

La fiducia sucesoria conyugal: La delegación de la facultad de mejorar a los descendientes comunes. Apuntes de Derecho de Sucesiones

 Una de las formas que hay de fortalecer la posición del cónyuge viudo es la de que el causante le delegue la facultad de mejorar en su testamento. Es lo que se conoce como fiducia sucesoria conyugal en cuya virtud el cónyuge sobreviviente queda facultado para distribuir de forma libre dos tercios de la herencia del causante entre los descendientes comunes de ambos. Sin duda, este poder que se otorga al cónyuge fortalece su autoridad y su posición en el seno de la familia. Incluso esta delegación puede comportar de hecho un aplazamiento de la partición hasta el fallecimiento del cónyuge sobreviviente.

Hasta ahora ha tenido poco aplicación práctica la delegación de la facultad de mejorar, y que está  prevista en el art. 831 del Cc. Este precepto  fue modificado la última vez por Ley 41/2003 de "Protección patrimonial de las personas con discapacidad". El objeto de la reforma fue introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad, aunque también pudieran verse beneficiados los hijos sin discapacidad.

En virtud de este fiducia sucesoria se permite al testador que pueda conferir al cónyuge supérstite, o al otro progenitor de la descendencia común, amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, sean capaces o no, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que puedan ser consideradas circunstancias sobrevenidas que hagan necesaria una distribución desigual de la herencia.

El artículo 831 no se refiere en ningún momento a los discapacitados, por lo que aun teniendo la finalidad expresada, se puede aplicar no sólo a los casos de hijos y nietos incapacitados sino también a otros casos, no poco frecuentes, en los que por distintas causas los hijos o nietos necesitan una mayor protección como pueden ser los hijos o nietos que sin ser incapaces legales adolecen de una minusvalía física o psíquica, o que sufran una severa dependencia de las drogas o el alcohol, o que puedan quedar atrapados en alguna secta u organización religiosa o política o que puedan padecer en el futuro alguna enfermedad grave o sufrir algún accidente que le impida valerse por sí mismo, o simplemente los hijos y nietos que por su buena conducta por asistir y cuidar de sus padres o abuelos al final de sus vidas se hagan merecedores de una mayor participación en la herencia de sus ascendientes.

Pero la fiducia sucesoria contemplada en el artículo 831 puede resultar útil también, como decía antes, para reforzar la autoridad y la posición del cónyuge viudo en el supuesto ordinario en el que los cónyuges quieren dejarse recíprocamente el mayor poder posible sobre el patrimonio familiar, entendido como una unidad, en beneficio del cónyuge viudo y sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento de éste. Esta finalidad de diferir la partición se ha buscado hasta ahora, principalmente, mediante el usufructo universal combinado con la cautela socini, pero con el nuevo artículo 831 se dispone ahora de un medio más eficaz. En todos estos supuestos parece una solución acertada afianzar la autonomía y capacidad de decisión del progenitor común sobreviviente que al tener mayor poder en la toma de decisiones patrimoniales verá aumentada su autoridad. Está claro que aplazar la partición del primer causante al fallecimiento del segundo causante (progenitor sobreviviente) es una garantía que permite enfrentar con más serenidad y equidad las circunstancias sobrevenidas imposibles de considerar en una partición parcial.  La fiducia sucesoria conyugal es una institución aconsejable en los matrimonios y en las parejas que están muy unidas y que tienen algún temor sobre la actitud hostil o desconfiada de algunos de los hijos y que además posibilita que el patrimonio común que los progenitores han ido acumulando a lo largo de su vida  sea repartido en cuanto al tercio libre y el de mejora cuando falte el segundo cónyuge.      

El nuevo texto del artículo 831 del Código Civil dice:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

ALGUNAS CONSIDERACIONES

En la fiducia sucesoria conyugal del artículo 831 del Código Civil podemos destacar los siguientes puntos:

1.- Excepcionalidad. El precepto es una excepción al principio general de que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Su fundamento estriba en la confianza por lo que tiene la consideración de una figura o institución de tipo fiduciario de naturaleza singular, que se caracteriza por ocupar el delegado la misma posición jurídica del causante-testador, y por tanto sin quedar sujeto, por ejemplo, a las reglas de igualdad de los arts. 1.061 y 1.062 C.C., así como tampoco quedar sometido  en su función distributiva a la obligación de inventario con citación de los representantes legales o curadores de los hijos incapaces, establecida en el párrafo último del art. 1.057.

2.- En cuanto a los elementos personales no hay distinción entre los progenitores estén casados o no, como tampoco la hay con respecto a la descendencia común, ya sea matrimonial o no matrimonial o adoptiva, todos son iguales en derechos con tal de que sean comunes, y por tanto pueden ser mejorados. Con la reforma de 2003 las facultades del art. 831 se pueden aplicar a todo supuesto de relación extramatrimonial, es decir, tanto a favor de los miembros de una pareja estable de hecho como al caso de progenitores con descendencia común, aunque no formen pareja estable.

El nuevo art. 831 entiende  como beneficiarios tanto a los hijos como a los descendientes comunes, o lo que es lo mismo, se puede mejorar no sólo al descendiente legitimario sino también al descendiente que no lo sea, por ejemplo mejorar al nieto viviendo el padre intermedio.

 El artículo 831, salvo disposición contraria del testador, solo se puede aplicar a descendientes comunes. Si hubiera algún hijo de solo el testador, quedará excluido de la fiducia sucesoria lo que el testador le haya dejado (art.814,4). Aunque en situaciones matrimoniales de absoluta confianza entre el causante y su cónyuge sobreviviente, no se aprecia inconveniente alguno para que pueda delegarse esa facultad de distribuir la herencia entre los hijos de sólo el testador, por lo que habrá que respetar su voluntad como ley suprema de la sucesión.

El cónyuge fiduciario debe tener capacidad para suceder al causante por lo que deberá ser excluido de la fiducia sucesoria en caso de que sea declarado indigno o desheredado expresamente por el concedente en testamento posterior.

La desheredación de algún descendiente sólo puede hacerla el causante-testador, pero el mantenimiento y subsistencia de esa desheredación testamentaria puede dejarse al arbitrio del cónyuge supérstite.

3.- En cuanto al contenido de la delegación las facultades que puede utilizar el fiduciario a favor de los hijos o descendientes comunes, abarcan, tanto la totalidad del tercio de mejora como la del de libre disposición. Pueden englobar también, atribuciones de bienes concretos, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal, ya disuelta y sin liquidar. La delegación incluye, por supuesto la facultad de mejorar o distribuir desigualmente, pues esa es precisamente la finalidad de la institución, en previsión de supuestos de discapacidad u otros que lo justifiquen. En consecuencia, los hijos y descendientes serán herederos en la proporción que resulte de la distribución hecha por el cónyuge fiduciario.

 El cónyuge fiduciario está facultado para disponer de los bienes que componen el caudal relicto entre los hijos y descendientes comunes, pero no frente a terceros, en cuyo caso se necesitará el consentimiento de todos los legitimarios, y de los herederos nombrados por el fallecido en su testamento.

El cónyuge comisario aunque puede hacer adjudicaciones de bienes concretos que sean gananciales no tiene la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales con su sola intervención, ya que ello supondría un supuesto claro de contraposición de intereses.  Como acto previo al ejercicio de las facultades delegadas por parte del sobreviviente, es muy conveniente prever en el testamento el nombramiento de contador-partidor con esta única finalidad de liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge supérstite. Por tanto, la premisa de la que parte el legislador es que, a pesar de que se pueden adjudicar bienes de la sociedad conyugal, su liquidación todavía no se ha practicado, precisamente porque debe seguir las normas generales de la partición y liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la sociedad de gananciales ha de hacerse con la intervención del cónyuge viudo y los hijos comunes y no comunes del causante y, si alguno de ellos es menor o incapacitado, con las representaciones legales pertinentes. Aunque la la liquidación de la sociedad conyugal puede resultar innecesaria en el caso de que ninguno de los legitimarios la haya solicitado, y ante ello el supérstite espere a ejercitar esa facultad delegada en su propio testamento, en el que distribuye conjuntamente con su propio caudal el haber del delegante premuerto. En contra de esta opinión se ha manifestado recientemente la notario Inmaculada Espiñeira (1).

 

 

 

 

 4.-  El cónyuge fiduciario administrador de la herencia yacente.

 La herencia sujeta al cumplimiento de las facultades por parte del cónyuge sobreviviente, puede estar en situación de pendencia durante un amplio espacio de tiempo, lo que hace que el Código se preocupe en aclarar que la administración de esos bienes corresponde, por determinación legal, al cónyuge sobreviviente, entendiéndose esta afirmación en el sentido de que no sea otra la voluntad del testador.

Dispone el pº 2 del art. 831: "Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior".

Durante todo el tiempo que dure la indivisión, el caudal hereditario procedente del testador quedará bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario, que percibirá íntegramente los frutos, rentas y beneficios en concepto de usufructuario universal.

5.- Forma de ejercitar la delegación  

El sobreviviente podrá realizar un ejercicio total de la fiducia, ejecutarla parcialmente o no ejecutarla. La parte de la herencia que no se hubiera ejecutado se deferirá por las disposiciones previstas para tal caso por el testador y, en su defecto, por las reglas de la sucesión intestada. Puede ejecutarla en tiempos distintos, en uno o varios actos. Es decir, el hecho de hacer una ejecución parcial no le impide hacer otra posterior; ni el haber otorgado un testamento en el que ejecuta la fiducia (total o parcialmente), le impide otorgar otro después, que revoque o complemente el anterior.

El apartado 2 del pº 1 del art. 831: "Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo con su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".     

El cónyuge favorecido puede realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Por ello, puede hacerlo tanto en vida, como a través de su propio testamento, y en acto especial o particional.

 Si se ejerce la delegación a través de testamento, puede hacerse mediante un acto especial o particional, pero habrá que entender, por la propia naturaleza del negocio, que ese acto es siempre revocable, como lo es el testamento en el que se contiene. También es necesario que sea el último testamento y que el favorecido acepte la disposición.  Si se realiza inter vivos, puede realizarse en un solo acto total o en varios independientes de asignación, atribución, mejora, o partición parcial. El favorecido por la disposición tiene que aceptarla y desde ese momento adquiere la propiedad del bien adjudicado.




 6.-  Plazo para el ejercicio de la fiducia

La voluntad del testador es en este punto soberana. Por tanto, la ley no limita las facultades del testador de modo que el plazo puede ser largo o corto, a su voluntad e incluso puede abarcar toda la vida del sobreviviente. Podrá por consiguiente, facultar al cónyuge para hacer la distribución en su testamento, incluso conjuntamente, de sus propios bienes y los del fiduciante El causante tiene absoluta libertad de fijar plazo, lo que es aconsejable que haga, sobre todo porque consideramos insuficientes los dos años legales si lo que se quiere es que se aplace la distribución y partición a un momento posterior en el que se tengan en cuenta la variación de las circunstancias y necesidades de los hijos tengan o no alguna discapacidad. En el caso de no señalar plazo, se establece  el de dos años contados desde la apertura de la sucesión  o desde la emancipación del último de los hijos comunes.

7.- Límites de la fiducia sucesoria.

       El cónyuge sobreviviente en la ejecución de sus facultades no puede actuar como tenga por conveniente sino que queda sujeto tanto a las limitaciones fijadas por el testador en el testamento, como a las disposiciones contenidas en él a favor de los descendientes comunes, y a las restricciones que provengan de normas imperativas respecto de las legítimas. Hay que tener presente, que en todo caso el plazo legal o el plazo concedido por el testador al fiduciario no afecta a las legítimas estrictas, por lo que los legitimarios podrán, una vez abierta la sucesión, exigir la entrega inmediata de lo que por legítima les corresponda.

Una vez liquidados materialmente los derechos de los legitimarios, el sobreviviente puede realizar atribuciones, adjudicaciones y mejoras a favor de quien estime conveniente entre el limitado círculo de los descendientes.

 Si los descendientes son comunes el cónyuge favorecido tiene que respetar la legítima estricta de estos descendientes. Para poder saber cuál es el límite máximo de actuación del cónyuge fiduciario será necesario calcular el caudal hereditario neto por lo que se deberá realizar las operaciones de conmutación, imputación, reducción de disposiciones inoficiosas y pago de deudas hereditarias. Una vez determinado el relictum una tercera parte será la legítima estricta de los hijos comunes la cual podrá ser satisfecha con bienes privativos del causante, con bienes privativos del cónyuge fiduciario (último inciso del número 3 del 831) o mediante la adjudicación de bienes procedentes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada (in fine del párrafo primero del número 1 del art. 831). Por lo tanto, no es preciso liquidar la sociedad conyugal ni siquiera hacer la partición. La posibilidad de pagar con bienes propios del cónyuge fiduciario, entre los que puede encontrarse el efectivo metálico, supone una excepción a la naturaleza de la legítima considerada como pars bonorum, en tanto la transforma en una pars valoris o derecho de crédito.

Dispone el pº 3: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades".

 En el caso de que existan descendientes no comunes, la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que la legítima que se debe respetar de ellos es la amplia, (tercio de legitima y tercio de mejora). El cónyuge fiduciario sólo podrá actuar con respecto al tercio de libre disposición       

  Según el pº 4 del art. 831: "La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones".

Con esta finalidad evitar la concurrencia entre hermanos de vínculo sencillo la norma recurre a la idea de un poder para que el sobreviviente pueda liquidar las legítimas de quienes no son descendientes comunes.

Igualmente, el párrafo segundo del número 4 del artículo, permite la subsistencia de la delegación de facultades cuando se produzca una preterición no intencional de alguno de los descendientes no comunes. En este supuesto especial de preterición las facultades delegadas no podrán menoscabar la parte de legítima del preterido,  lo que quiere decir que no deben anularse las disposiciones testamentarias, sino sólo reducirse la institución hasta que puedan pagarse o quedar satisfechos los derechos legitimarios del descendiente no común.

8.- Inventario y valoración. En la partición diferida y sucesiva del art. 831 cabe que transcurra mucho tiempo entre las diferentes adjudicaciones hechas en vida por el cónyuge fiduciario y entre estas y las que procedan a su fallecimiento respecto del resto del caudal, por lo que se plantea un grave problema de valoración, siendo aconsejable, para evitar diferencias no queridas, que se formalice inventario al tiempo de fallecimiento del testador, con una valoración adecuada y uniforme que se vaya actualizando periódicamente con arreglo a un criterio justo, aunque sin duda el más cómodo es el I.P.C.

   9.- Extinción de las facultades. El artículo 831 prevé tres causas extintivas que implican la pérdida de la confianza que justifica la fiducia como son contraer el cónyuge fiduciario un  nuevo matrimonio, mantener una relación de hecho análoga o tener un nuevo hijo.

La prueba de la relación extramatrimonial puede ser una fuente de conflictos con los descendientes del testador, por lo que habrá que estar a libre apreciación judicial. Las otras dos causas no plantean problemas de prueba.  Por supuesto que el testador puede excluir las causas de extinción o matizarlas.  Podría ser útil establecer en el testamento que la concurrencia de la causa extintiva solo dará lugar a la extinción de la fiducia si están conforme una mayoría determinada de los herederos, quienes valorarán, en cuanto descendientes comunes, si procede o no la pérdida de confianza en el viudo.

Producida la extinción tendrá lugar la entrega inmediata del caudal existente procedente del testador, previa liquidación, en su caso, de los bienes gananciales, con intervención de los herederos del premuerto.

No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts. 102 y 106 C.C.). Únicamente por voluntad del testador, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la delegación de la facultad de mejorar.

El fundamento de la institución más que la afectio maritalis, está en la confianza que se deriva del hecho o circunstancia de que el comisario sea padre o madre de las personas llamadas a heredar. Por tanto si el testador lo admite no se extinguirá la delegación por contraer el cónyuge sobreviviente nuevo matrimonio o mantener relación de hecho análoga a la matrimonial. En efecto, los motivos de extinción no producirán el efecto de cesación de las facultades concedidas, si existe disposición del testador en sentido contrario, manifestada así en el propio testamento.

10.- Aspecto fiscal.  El plazo de la fiducia sucesoria para ejecutar la partición puede ser muy amplio ya que puede alcanzar toda la vida del cónyuge fiduciario, pero el pago del impuesto de sucesiones sigue siendo el de seis meses desde el fallecimiento del causante. La atribución de la facultad de mejorar no implica liquidación adicional alguna para el cónyuge viudo que la correspondiente a su adquisición. La liquidación tributaria que debe girarse al cónyuge viudo es por el usufructo de la herencia. A los descendientes comunes se les practicarán las liquidaciones que correspondan en relación a la adquisición de la nuda propiedad de la legítima estricta. En relación a la nuda propiedad de los tercios de mejora y de libre disposición, la Administración tributaria deberá girar liquidaciones provisionales a cargo de todos los herederos por partes iguales.  Cuando el cónyuge viudo lleve a cabo la distribución de los tercios de mejora y de libre disposición entre los herederos, se girarán entonces liquidaciones complementarias o se solicitaran las devoluciones correspondientes.

(1)Inmaculada Espiñeira: 
 http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/varios/reflexiones-practicas-sobre-el-articulo-831-del-codigo-civil/

"..La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número 461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales. Dada la postura de la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:

Cláusula 1ª.–  El testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.

Cláusula 2ª.-  El testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario se lo pide..."