Partición hecha por contador partidor. Consideraciones prácticas. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

 PARTICIÓN HECHA POR EL COMISARIO O CONTADOR-PARTIDOR.

   El testador puede encomendar a un tercero, que no sea uno de sus herederos, la simple facultad de hacer la partición de su herencia. Y esta partición practicada por contador-partidor no precisa que sea consentida por los herederos. Si en la herencia hay bienes gananciales la partición deberá ser practicada con el concurso del cónyuge viudo, pero si los dos cónyuges han fallecido el contador también podrá practicar la partición por sí sólo y sin consentimiento de los herederos.

Lo deseable es que los herederos de mutuo acuerdo formalicen la partición pero no siempre se puede conseguir la unanimidad. También cabe que la partición la puede hacer el testador aunque tiene el inconveniente que los valores que se tengan en cuenta en el momento en que se haga estén desfasados.  Por último es posible acudir a una partición judicial con las dificultades y costes que ellos conlleva, incluso a una partición arbitral si no hay legitimarios. Por eso lo más práctico es designar un contador partidor, para que en el caso que los herederos no se pongan de acuerdo, pueda formalizar la partición sin tener esperar el consentimiento de todos.
 
Ante la ausencia de regulación de la figura del contador partidor, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

El contador-partidor tendrá las facultades que le haya atribuido el testador, sin perjuicio de las normas imperativas, y, en su defecto, las de contar y partir el caudal, esto es, realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios.

Habrá que distinguir por tanto entre:

              - Actos particionales, para los que está facultado.

              - Actos dispositivos, para los requiere autorización de los herederos.

Así, están facultados, por sí solos,  para:

              1.- Interpretar el testamento, como facultad de carácter instrumental, e incluso corregirlo cuando se trate de evidentes errores cometidos por el causante.

             2.- Liquidación de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia y la práctica notarial, entienden que el contador puede liquidar la sociedad de gananciales con el solo concurso del cónyuge, sin intervención de los herederos del fallecido, solución expresamente acogida en la Compilación Navarra.

              3.- Fijación de deudas, cargas y gastos de la herencia y reducción de legados.

              4.- Determinación de donaciones colacionables.

              5.- Fijación de legítimas, sin perjuicio del derecho de impugnación que  asiste a los legitimarios perjudicados.

              6.- Adjudicaciones relativas al pago de deudas.

              7.- Entrega de legados.

               8.- Las adjudicaciones de bienes a los coherederos en pago de sus cuotas.  El contador partidor debe ajustar la partición a lo dispuesto en el testamento, haciendo lotes equivalente en valor a los derechos reconocidos y respetando siempre los derechos de los legitimarios. No hay ningún inconveniente en hacer la adjudicación por cuotas indivisas en proporción a los derechos reconocidos a cada uno de los herederos. 

La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición, en principio deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento. También puede el contador concretar la cuota abstracta de cada heredero en un lote de bienes determinados.

        Dispone el artículo 1061 que, “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. (Principio de igualdad cualitativa)

     - Conforme al artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.  (excepción al principio anterior)

 Se discute si el contador se excede de sus facultades, y por tanto sería necesario el consentimiento de todos los herederos, si adjudica la única finca del caudal relicto a un sólo de los herederos con obligación de compensar a los restantes el exceso en metálico. El contador partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061 Cc, de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado. Sin embargo este principio presenta excepciones, por ejemplo aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa. En este sentido hay que traer a colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta.

Se puede considerar que la adjudicación del art. 1062 es acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Este es el supuesto permitido en el artículo 1062, pues se trata de la división de un “universum ius”, de un patrimonio hereditario (bien y dinero). Sin embargo cuando no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad de los comuneros, y el pago con metálico ajeno a la comunidad.

                                   9.- Las rectificaciones en la partición. El contador puede realizarlas si varían los sujetos o los bienes, pero siempre del plazo que le haya sido fijado.

El contador partidor no puede verificar adjudicaciones en pago, pues se trata de actos de enajenación que implican la transmisión de la propiedad, ni respecto de los coherederos ni de un extraño.

El Tribunal Supremo aplica analógicamente a los contadores-partidores el plazo establecido para los albaceas en los art. 904 a 906 Cc, con el fin de que estos no puedan diferir indefinidamente la partición de la herencia; según su Sentencia de 18 septiembre 2006, la partición efectuada por comisario o contador-partidor fuera de plazo es nula.

La partición por el contador, en principio, no está sujeta a forma alguna pero, si desea acceder al Registro de la Propiedad, deberá constar escritura de partición o escritura o acta de protocolización de las operaciones particionales, de acuerdo con el art. 80.1 del Reglamento Hipotecario.

Existiendo algún heredero sujeto a patria potestad, tutela o curatela. No es necesaria aprobación judicial, tal y como reconoce la mayoría de la Doctrina, el TS y la DGRN con base en el art. 1057.3 establece que “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

La falta de citación no hace nula la partición, sino anulable, quedando subsanada con la confirmación posterior de los interesados o sus representantes. Por supuesto que, si existiera entre ambos conflicto de intereses, se nombrará defensor judicial, que, sin embargo, no será necesario si debe realizar la partición de una herencia a la que están llamados un incapacitado y su tutor, que resulta adjudicatario de un lote de bienes, toda vez que el contador partidor ejercita facultades que le corresponden por derecho propio, no como representante de cualquiera de los interesados en la partición (Res. 10 enero 2012).

Efectos. La partición de la herencia hecha por el contador-partidor, es plenamente válida y eficaz, como si la hubiese hecho el mismo testador. En este sentido, la Res. de 24 marzo 2001 considera que la partición es válida e inscribible sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos o legitimarios, y que sólo un Juez puede declarar la disconformidad de la interpretación del testamento hecha por el contador con lo querido por el testamento, siendo materia excluida de la calificación registral. Aclaran, no obstante, las Res. de 19 septiembre 2002, 13 octubre 2005 y 20 julio 2007 que, si bien la partición es realizada por el contador partidor es inscribible aunque no se acredite la aceptación de la herencia por los herederos, en tanto no conste dicha aceptación expresa o tácita, la inscripción se practicará sujeta a la condición suspensiva de la aceptación. Esta aceptación puede hacerse de manera expresa o de forma tácita formalizando cualquier acto de disposición sobre los derechos adjudicados ( Res. de 20 de julio de 2007 , Res. 19 de septiembre de 2002 y 13 de octubre de 2005). La inscripción tiene por tanto un cierto carácter provisional en tanto que no conste la aceptación del heredero o legatario a su respectivo llamamiento, es decir no es necesario el consentimiento de todos y cada uno los herederos a la partición hecha por el contador, ya que ésta es válida e inscribible sin perjuicio de su posible impugnación. 

LAS OPERACIONES PARTICIONALES

              El conjunto de las operaciones particionales que practica el contador partidor se plasma normalmente en un documento llamado “cuaderno particional. No hay en nuestro Código Civil precepto que señale el orden por el que deben hacerse las particiones, extrajudiciales, pero la práctica constante y generalizada de la curia, inspirada en las normas que para la partición judicial da la LEC, ha llegado a establecer reglas de carácter práctico a las que suelen ajustarse todas las particiones.

Con referencia a esta práctica, cabe distinguir tres partes en el cuaderno particional:

A) Parte preliminar o encabezamiento.

En el encabezamiento se hace constar:

1) El dato de fallecimiento de una persona,

2) El estado civil

3) Sus condiciones familiares,

4) Determinación de las personas con derecho a heredar,

5) Indicación del título formal sucesorio.

- El hecho del fallecimiento se acredita mediante el oportuno certificado de defunción.

- La circunstancia de haber fallecido con o sin testamento, se acredita con el correspondiente certificado del Registro General de Actos de Última voluntad destacando la Instrucción de la DGRN de 22 de enero de 2008 sobre solicitud y expedición telemática de certificaciones del Registro General de Actos de última voluntad. Se ha de hacer referencia al Proyecto de Reglamento Comunitario de octubre de 2009 sobre sucesiones transfronterizas que prevé la creación de un certificado sucesorio europeo como medio para acreditar la condición de heredero en cualquier Estado Miembro.

En el encabezamiento por tanto se  expresa las personas que intervienen, con los títulos en virtud de los que actúan y los supuestos de hecho y de derecho de la concreta partición, con referencia al fallecimiento del causante, la clase de sucesión (testada o intestada), el estado civil de aquél, a efectos de posibles legítimas y demás circunstancias.  Suele terminar con un resumen general.

B)  Cuerpo de la partición.

El cuerpo de la partición comprende las operaciones particionales propiamente dichas: inventario, avalúo, colación, liquidación, división y adjudicación. A estas operaciones hacen referencia - para las particiones judiciales – el artículo 786 LEC 1/2000.

Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones:

              1º. Relación de bienes. Comprende el inventario y el avalúo de la masa hereditaria objeto de la partición:

                            - Inventario. Consiste en una relación detallada e individualizada de todos los bienes y obligaciones del causante. Generalmente se agrupan en dos cate-gorías, relativa una a bienes muebles y otra a inmuebles. La descripción de éstos acostumbra a ser hecha con arreglo a la legislación hipotecaria (artículos 9 LH y 51 R.H) para que el cuaderno pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

                            - Avalúo. Es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición. Es la tasación o valoración de los bienes por quien practica la partición, bien sea por sí, bien por medio de árbitros o peritos. Se ha planteado la cuestión de determinar el momento al que debe referirse la valoración: si ha de ser al fallecimiento del causante o, el momento en que se haga la partición. La doctrina mayoritaria entiende que ha de atenderse al momento en que se haga la partición. Además, se ha de advertir que es deseable que el valor consignado sea el de mercado  y en todo caso, han de respetarse las normas fiscales sobre valoración a los efectos del Impuesto de Sucesiones.

               2º. Liquidación y colación.

a-. La liquidación consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo. Es la operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados y, previa la declaración de las bajas que de aquél deban hacerse, y el aumento del importe de los bienes colacionables, cuando los hubiere se fija el haber del difunto causante de una sucesión, divisible entre los partícipes de ella.

b-. La colación es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular la legítima. El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. La colación es una vicisitud de la partición entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia.

         3º. División y adjudicación.

a) Mediante la división se fija la cuota o el haber de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta su número, clase y posición jurídica.  La formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda

b) La adjudicación es la aplicación de los bienes hereditarios determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Ello tiene lugar, bien mediante la adjudicación directa de los bienes, bien mediante la atribución de lotes o hijuelas previamente formadas.

C)) Resumen general, advertencias fiscales y estipulaciones finales, que sirva de comprobación o complemento  a toda la operación particional.